ACP Rio Grande do Norte Posse de Delegados

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito de umas das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Natal, Estado do Rio Grande do Norte, a quem couber por distribuição legal.



Os Representantes do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, subscritores da presente peça, no uso de suas atribuições legais, precipuamente conferidas pelos artigos 127, caput, e 129, incisos III e IX, da Constituição Federal de 1988, pelos artigos 1º, 5º e 21 da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985, pelos artigos 81 e 82 da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e pelo artigo 25, inciso IV, alíneas "a" e "b", da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, vêm, perante Vossa Excelência, ajuizar a presente


AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUMULADA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR,


contra o Estado do Rio Grande do Norte, representado, neste ato, pelo Procurador Geral do Estado, nos termos do artigo 12, inciso I, do Código de Processo Civil, apresentando, para tanto, os motivos fáticos e jurídicos adiante esposados.

I - SINOPSE FÁTICA. DESIGNAÇÃO DE POLICIAIS MILITARES PARA DELEGACIAS DE POLÍCIA EM VÁRIAS CIDADES DO INTERIOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. POLICIAIS MILITARES PRESIDINDO OS INQUÉRITOS POLICIAIS. EXISTÊNCIA DE CONCURSADOS PARA A CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL À ESPERA DA IV FASE DO CONCURSO E DA RESPECTIVA NOMEAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO QUE NÃO EXPIROU O PRAZO DE VALIDADE. TODA A SOCIEDADE SENDO LESADA PELA IRREGULAR E IMPERFEITA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.

1. Da análise de lés a lés do inquérito civil público que serve de supedâneo probatório da presente ação civil pública, nota-se que o Representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, oficiante na Comarca de Touros, instaurou, por meio da Portaria nº 003/99 - MP/INTERESSE DIFUSO, procedimento investigatório, visando a apurar o motivo pelo qual o Estado do Rio Grande do Norte não havia nomeado os candidatos aprovados até a III fase do concurso público para o ingresso na carreira de Delegado de Polícia.

2. Junto ao ato administrativo de instauração do feito investigatório, foram anexados os documentos de fls. 04/11, quais sejam: o edital nº 001/96, referente ao concurso público em comento; a Lei Estadual nº 5.936, de 19 de outubro de 1989, que regulamenta a reestruturação e os vencimentos dos cargos de Delegado de Polícia de carreira; a Lei Estadual nº 5.958, de 08 de dezembro de 1989,que altera disposições Lei Estadual nº 5.936, de 19 de outubro de 1989; e, relação dos delegados de polícia pertencentes ao quadro da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio Grande do Norte.

3. Através do Ofício nº 38/99 - RN/MP/CT, da Promotoria de Justiça da Comarca de Touros/RN, documento de fl. 12, o Excelentíssimo Senhor Secretário de Segurança Pública respondeu, conforme documento de fls. 14/16, que: a) o prazo de validade do último concurso para o cargo de Delegado de Polícia (substituto) encerra-se em 06.08.2000, conforme Portaria nº 072/98, de 01.07.1998, publicada no DOE de 03.07.98; B) todos os candidatos aprovados na IV fase do referido certame foram devidamente nomeados; c) na III fase do concurso em causa foram aprovados 190 (cento e noventa) candidatos, de acordo com a relação publicada no DOE de 06.08.1996, dos quais 75 (setenta e cinco) foram convocados para a IV fase, permanecendo como remanescentes 115 (cento e quize) candidatos; d) (...); e) o total de cargos de Delegado de Polícia (Substituto) é de 64 (sessenta e quatro), sendo que 30 (trinta) estão preenchidos e o restante vago.

4. De outro lado, em resposta aos Ofícios nºs 050/99 - RN/MP/CT e 052/99 - RN/MP/CT, ambos da Promotoria de Justiça da Comarca de Touros/RN, documentos de fls. 17/18, o Excelentíssimo Senhor Secretário de Segurança Pública, em síntese, respondeu, conforme documentos de fls. 20/33, que: a) em função do último concurso, foram nomeados 68 (sessenta e oito) delegados substitutos, sendo que 31 (trinta e um) em 003/02/97, publicado no DOE de 04/02/97, e 37 (trinta e sete) em 10/11/97, publicado no DOE de 13/11/97, em razão de vagas remanescentes; B) dos delegados que efetivamente tomaram posse, restam 52 (cinqüenta e dois), dos quais 22 (vinte e dois) já promovidos para a 1ª Classe e 30 (trinta) permanecem na Classe de Delegado Substituto; c) dos inicialmente nomeados, foram exonerados 09 (nove) e 07 (sete) não tomaram posse.

5. À derradeira, em resposta ao Ofício nº 057/99 - RN/MP/CT, da Promotoria de Justiça da Comarca de Touros/RN, documento de fl. 34, o Excelentíssimo Senhor Secretário de Segurança Pública, em síntese, respondeu, conforme documentos de fls. 36/42, que: a) dos cargos de Delegado de Polícia de carreira estão vagos 74 (setenta e quatro); B) são 146 (cento e quarenta e seis) Delegacias ocupadas por Policiais Militares (anexo I); c) existem 216 (duzentos e dezesseis) Delegacias de Polícia criadas no Estado do Rio Grande do Norte, das quais 215 instaladas, 185 no interior, 31 na Capital, sendo 16 Delegacias Especializadas e 15 Delegacias Distritais, faltando instalar apenas a Delegacia Especializada do Meio Ambiente.

6. Diante das informações trazidas à baila pela Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio Grande do Norte, chegamos às seguintes conclusões, imprescindíveis para o objeto da presente ação coletiva: a) das 185 (cento e oitenta e cinco) Delegacias de Polícia do interior, 146 (cento e quarenta e seis) estão ocupadas por Policiais Militares, ou seja, apenas 39 (trinta e nove) Delegacias de Polícia do interior estão ocupadas por Delegados de Polícia Civil; B) dos 75 (setenta e cinco) candidatos que foram convocados para a IV fase, todos os aprovados foram nomeados, haja vista que não há qualquer candidato aprovado na IV fase que ainda não foi nomeado; c) existem 115 (cento e quize) candidatos remanescentes; d) que o total de cargos de Delegado de Polícia (Substituto) é de 64 (sessenta e quatro), sendo que 30 (trinta) estão preenchidos e o 34 (trinta e quatro) estão vagos.

7. Nota-se, às escancaras, que a maioria da investigação criminal realizada no Estado do Rio Grande do Norte está sendo processada por autoridades totalmente incompetentes, posto que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 144, caput, determina que "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio". Ademais, ao tratar da polícia judiciária, a Carta Magna, em seu artigo 144, § 4º, é taxativa: "Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares."

8. Assim, todas as notícias veiculadas pela imprensa escrita, falada e televisada sobre os abusos praticados por Policiais Militares no exercício da função de Delegado Civil decorrem justamente da falta de preparação destas autoridades para o cargo de polícia judiciária. Aliás, diante da farta divulgação, todos os referidos fatos já se tornaram públicos e notórios.

9. E isso vem proporcionando o aumento de uma das principais causas da criminalidade, quer-se dizer, sem a devida investigação criminal e sem o aparato humano em decorrência da falta da autoridade policial competente, evidencia-se, cada vez mais, a impunidade.

10. Acrescente-se a essa problemática social, a violação aos princípios constitucionais da Administração Pública, precipuamente à moralidade, à legalidade e à eficiência administrativas.

11. Ora, todas as designações dos Policiais Militares para o exercício do cargo de Delegado de Polícia são atentatórios ao preceito estabelecido pelo artigo 144, § 4º, da Lei Magna, além, é claro, de violar a máxima do comportamento moral de todos os agentes públicos, propugnado pelo artigo 37, caput, da Lei Maior, bem como da exigência constitucional da atividade pública eficiente, determinada pela nova roupagem dada ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 19, de 05 de junho de 1998.

12. Nos tópicos seguintes, serão abordados os temas processuais e materiais necessários para o perfeito entendimento da causa de pedir e do respectivo pedido da ação coletiva em exame.

II - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO DIFUSO. ARTIGO 1º E 5º DA LEI FEDERAL Nº 7.347/85. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PRECIPUAMENTE O DA MORALIDADE, DA LEGALIDADE E DA EFICIÊNCIA. DEFESA DE INTERESSE DIFUSO DA POPULAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE INTERESSES DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS COM RELEVÂNCIA SOCIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

13. A Constituição Federal de 1988, no caput do art. 5º, garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

14. Tal garantia é corroborada na própria Carta Magna, em seu art. 6o, que afirma ser a segurança um direito social, juntamente com a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

15. O dever do Estado de prestar segurança pública será exercido por meio da Polícia Civil dirigida por Delegados de Polícia de carreira, cabendo-lhes exercer as funções da Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (art. 144, § 4o , da CF).

16. Por outro lado, as funções da Polícia Militar são a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5o , da CF).

17. Pois bem. A uma, estamos tratando de segurança pública, da adequação do dever do Estado de prestá-la de maneira a garantir efetivamente a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. A duas, a segurança é um direito social. A três, os órgãos responsáveis pela segurança pública devem exercer suas atividades com eficiência (artigos 37, caput, e 144, § 7o, da CF). Assim, ao buscarmos a aplicação legal de exigir que as funções de Delegado de Polícia sejam exercidas por bacharéis em Direito concursados, de acordo com a lei, está-se a defender, inegavelmente, interesses difusos da população.

18. Interesses difusos, sim. Entendidos estes como os transindividuais (que ultrapassam a individualidade de uma única pessoa), de natureza indivisível (demandam uma solução para a coletividade), de sujeitos indeterminados (tamanho é o seu alcance, sendo impossível identificar todos aqueles que estão sendo lesados ou estão na iminência de serem) e onde está ausente uma relação jurídica entre tais sujeitos.

19. Os benefícios de uma Polícia Judiciária dirigida por delegados de carreira são sentidos pela população, pois haverá pessoas devidamente habilitadas, chefiando as investigações e atendendo os cidadãos nas Delegacias de Polícia.

20. A qualidade da apuração de fatos delituosos se reflete indubitavelmente nos inquéritos policiais que são enviados ao Poder Judiciário. Inquéritos mal feitos resultam em insegurança para a população, quer pelo pedido de arquivamento dos mesmos por impossibilidade de oferecimento da denúncia, quer pela prestação jurisdicional imperfeita com a absolvição de culpados por insuficiência de provas.

21. Isso sem contarmos com os inúmeros casos que sequer chegam a ser apurados, gerando o tragicamente célebre espiral da violência, onde a impunidade é um fermento para a criminalidade, como nos ensina Edilson Mougenot Bonfim no seu livro Júri - do Inquérito ao Plenário (ed. Saraiva, 1994).

22. É, portanto, direito de todo cidadão do Estado do Rio Grande do Norte ver a Polícia Judiciária ser dirigida, em toda e qualquer Delegacia de Polícia, por um bacharel em direito, pois só assim poderão ser diminuídas as imperfeições investigatórias.

23. Há, ainda, outro argumento. Do mesmo modo que é direito da sociedade ter na titularidade das Delegacias, bacharéis em direito concursados, é direito dela também ter os policiais militares exercendo sua função constitucional de polícia repressiva e policiamento ostensivo, o que não ocorre no momento em que são designados graduados e oficiais para funções de Polícia Civil. Isso em um momento em que tanto se reclama da insuficiência de efetivo na Polícia Militar do Estado, como é fato notório.

24. Por tudo o que foi acima alegado, estamos, sem sombra de dúvidas, diante de direitos difusos da população.

25. Nesse diapasão, vale transcrever o texto do artigo 1º, inciso IV, que se trata, como ensina Nelson Nery Júnior, "de norma de encerramento, exemplificativa, que se aplica a todo e qualquer direito ou interesse difuso, coletivo ou individual tratado coletivamente" (1). Eis o artigo:

"Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

(...)

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;"

26. Ademais, para demonstrar que estamos tratando de direito difuso, basta lembrarmos da possibilidade de qualquer cidadão, no caso em comento, ingressar com ação popular, visando a anular os atos administrativos de designação dos Policiais Militares para o exercício, nas Delegacias de Polícia, de Policial Civil, posto a evidente violação ao princípios da moralidade administrativa (artigo 5º, inciso LXXIII, CF/88).

27. De outro modo, um mesmo fato pode ensejar a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

28. Examinando-se a questão em análise, pode-se mencionar que o Ministério Público, ao ingressar com a presente ação, substitui os bacharéis em Direito habilitados para a IV fase do concurso para o ingresso na carreira de Delegado de Polícia e para a respectiva nomeação dos aprovados na referida fase. Diante deste raciocínio, estamos diante de interesses individuais homogêneos, mas não individuais homogêneos puros e simples, mas com grande expressão coletiva, isto é, "direitos cujo respeito seja de grande relevo para a coletividade globalmente considerada" (nos dizeres de Rosana Grinberg, no artigo O Judiciário e a Ação Civil Pública, publicado na Revista Direito do Consumidor, nº 27, p. 51).

29. É a relevância social desses direitos individuais homogêneos que está a demandar a tutela do Ministério Público, vez que a população do Rio Grande do Norte é beneficiária direta com a nomeação de novos Delegados de Polícia.

30. Visando a demonstrar que o Ministério Público tem legitimidade extraordinária na defesa dos interesses individuais homogêneos de relevância social, trazemos a lume várias decisões dos tribunais pátrios, in verbis:

Ementa: "Processual civil. Ação civil pública. Direitos e interesses individuais homogêneos. Ministério Público. Legitimidade. Recurso especial.

1. Há certos direitos e interesses individuais homogêneos que, quando visualizados em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, mas verdadeiros interesses sociais, sendo cabível sua proteção pela ação civil pública.

2. É o ministério público ente legitimado a postular, via ação civil pública, a proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais, tendo em vista sua relevância social, o número de pessoas que envolvem a economia processual.

3. Recurso conhecido e provido."

(STJ, REsp 95347/SE. 5ª Turma. Rel. Min. Edson Vidigal, unanimidade. DJ 01.02.1999, p. 00221).

Ementa: "Recurso Especial. Ação civil pública. Legitimidade ativa do Ministério Público. Danos causados aos trabalhadores nas minas de "Morro Velho". Interesse social relevante. Direitos individuais homogêneos.

1. O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil publica em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante.

2. A situação dos trabalhadores submetidos a condições insalubres, acarretando danos à saúde, configura direito individual homogêneo revestido de interesse social relevante a justificar o ajuizamento da ação civil pública pelo Ministério Público.

3. Recurso Especial conhecido e provido.

(STJ, REsp 58682/MG. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3ª Turma, unanimidade, DJ 16/12/1996, p. 50864).

Ementa: "Ação civil pública. Ação coletiva. Ministério Público. Legitimidade. Interesses individuais homogêneos. Cláusulas abusivas. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente interesse social compatível com a finalidade da instituição. Nulidade de cláusulas constantes de contratos de adesão sobre correção monetária de prestações para a aquisição de imóveis, que seriam contrárias à legislação em vigor. Art. 81, parágrafo único, inciso III, e art. 82, inciso I, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Precedentes. Recurso conhecido e provido."

(STJ, REsp 168859/RJ. 4ª Turma. Rel. Min. Rey Rosado de Aguiar, unanimidade. DJ 23.08.1999, p. 00129)

Ementa: "Ação civil pública. Ação coletiva. Ministério Público. Legitimidade. Interesses individuais homogêneos. Plano de saúde. Reajuste da mensalidade. Unimed. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente interesse social compatível com a finalidade da instituição. Reajuste de prestações de plano de saúde (Unimed). Art. 82, I, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Precedentes. Recurso conhecido e provido."

(STJ, REsp 177965/PR. 4ª Turma. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unanimidade. DJ 23.08.1999, p. 00130).

Ementa: "Processual civil. Ação coletiva. Cumulação de demandas. Nulidade de cláusula de instrumento de compra-e-venda de imóveis. Juros. Indenização dos consumidores que já aderiram aos referidos contratos. Obrigação de não-fazer da construtora. Proibição de fazer constar nos contratos futuros. Direitos coletivos, individuais homogêneos e difusos. Ministério Público. Legitimidade, doutrina. Jurisprudência. Recurso provido.

I - O Ministério Público é parte legitima para ajuizar ação coletiva de proteção ao consumidor, em cumulação de demandas, visando: a) a nulidade de clausula contratual inquinada de nula (juros mensais); B) a indenização pelos consumidores que já firmaram os contratos em que constava tal cláusula; c) a obrigação de não mais inserir nos contratos futuros a referida clausula.

II - Como já assinalado anteriormente (REsp 34.155/MG), na sociedade contemporânea, marcadamente de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estritamente aos princípios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministério Público uma instituição de extraordinário valor na defesa da cidadania.

III - Direitos (ou interesses) difusos e coletivos se caracterizam como direitos transindividuais, de natureza indivisível. Os primeiros dizem respeito a pessoas indeterminadas que se encontram ligadas por circunstancias de fato; os segundos, a um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria através de uma única relação jurídica.

IV - Direitos individuais homogêneos são aqueles que tem a mesma origem no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idêntica essa que recomenda a defesa de todos a um só tempo."

(STJ, REsp 105215/DF. 4ª Turma. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unanimidade. DJ 24.02.1997, p. 03340) (grifos acrescidos).

Ementa: "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DOS DIREITOS DE MUTUÁRIOS À REVISÃO DE SUAS PRESTAÇÕES REFERENTES AO CONTRATO DE MÚTUO FIRMADO COM A CEF. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. RELEVÂNCIA SOCIAL.LEGITIMIDADE DOMINISTÉRIO PÚBLICO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO.

I- Os direitos dos mutuários à revisão de suas prestações referentes ao contrato de mútuo firmado com a CEF, de acordo com o plano de equivalência salarial, constituem tutela de interesses individuais homogêneos.

II- A relevância social inconteste, pois a tutela colimada tem a finalidade mediata de proteger o direito à moradia do mutuário, erigido à categoria de necessidade vital básica do trabalhador, nos termos do art. 7, IV, da Constituição Federal.

III- O Ministério Público Federal possui legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos, a teor do que dispõe o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor.

IV- O interesse de agir está consubstanciado na necessidade de proteção do direito à moradia, bem como na adequação da via processual eleita, amparada no art. 83 do Código do Consumidor.

V- Apelação do Ministério Público Federal provida, para o fim de anular a sentença proferida pela MM. Juíza a quo, determinando a remessa dos autos ao Juízo Federal de origem, para que dê prosseguimento ao feito.

(TRF 3ª REGIÃO. AC 03060037/SP. 2ª Turma. Rel. Des. Fed. Arice Amaral, unanimidade. Decisão em 15/12/1998) (grifos acrescidos).

Ementa: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA.MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE NA DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS). INCOMPATIBILIDADE DA A.C.P. PARA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO.

1. Mesmo em se cuidando de direitos individuais homogêneos disponíveis, como são os previdenciários, o Ministério Público está

legitimado à sua defesa em juízo. Que, considerados em seu conjunto, aqueles passam a ter significado ampliado, de resultado maior que a simples soma de posições individuais, de modo que sua lesão compromete valores comunitários privilegiados pelo ordenamento jurídico por sua dimensão social. Ademais, numa época de grande massificação, conveniente obviar a proliferação de demandas múltiplas, prestigiando-se-lhes um tratamento molecularizado, a partir da identificação do seu interesse nuclear.

2. Mercê do efeito erga omnes atribuído pelo art.16 da Lei nº 7.345/85 (LACP) à coisa julgada produzida na ação civil pública, esta não é a via adequada à obtenção da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo. Isso porque, pela

identidade dos seus veredictos, haveria confusão com o objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade, bem como usurpação da

competência privativa do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça, para fazer desaparecer o comando legal colidente com a

Constituição Federal e Estaduais, respectivamente.

(TRF 4ª REGIÃO. AC 0438388/RS. 6ª TURMA. Rel. Juiz Carlos Sobrinho. DJ de 05-12-1999, p. 597) (grifos acrescidos).

III - DESIGNAÇÃO DE POLICIAIS MILITARES PARA O EXERCÍCIO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. EXISTÊNCIA DE PESSOAS HABILITADAS PARA A ÚLTIMA FASE DO CONCURSO PARA O INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA. CONCURSO AINDA EM SUA VALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO PARA A INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO.

31. De início, cabe-nos apresentar o enfoque jurídico concebido pela doutrina brasileira e estrangeira e pela jurisprudência pátria sobre o princípio constitucional da obrigatoriedade do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.

32. Pois bem. Quando se analisa a evolução dos princípios gerais do direito, não se pode olvidar da tese positivista que os concebeu como regras integrativas do ordenamento jurídico ¾ lembrem-se do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil ¾, bem como do momento de abandono desta jusfilosofia, quando foi erigida a contenda sobre a normatividade dos princípios encontrados no texto constitucional. Na atualidade, observamos a doutrina que destaca da Constituição várias regras e princípios (2) de caráter normativo, que constituem todo o fundamento de criação, integração e interpretação do ordenamento jurídico.

33. À vista desse aspecto de determinação de outra ou outras normas, os princípios tornaram-se "fonte primária de normatividade" (3), sendo base, portanto, da ordem jurídica que interage com os indivíduos dentro de sociedade que têm os comportamentos e as relações inter-humanas reguladas por normas jurídicas estabelecidas dentro dos parâmetros do moderno Estado de Direito. Sendo esse modelo estatal alicerçado na Constituição, a lei das leis, os princípios passam também a ser tipificados como normas constitucionais.

34. Admitidos com conteúdos normativos, os princípios, então, passam a pertencer à classe das normas constitucionais. Acrescente-se que a Constituição, na mais prestigiosa doutrina constitucional moderna, é a indicação do ubi jus e do unde jus, no dizer de Gordilho Cañas (4), isto é, além de determinar a localização do Direito, vislumbra também a sua procedência. Destarte, o princípio, inserido na Constituição, converte-se também em norma das normas.

35. Daí que o inexcedível mestre paulista Celso Antônio Bandeira de Mello (5), em conceito tão requisitado pelos doutrinadores pátrios, define princípio como "(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo." E acrescenta: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensão não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos."

36. Desse modo, podemos assegurar que a norma asseverada no artigo 37, inciso II, da Carta Magna de 1988, segundo a qual "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração", é um princípio positivado na Constituição e que serve de balizamento para toda a atividade da administração pública, dentro, é óbvio, dos limites e exceções impostas por outras normas constitucionais.

37. José Joaquim Gomes Canotilho (6) elabora a distinção entre princípios estruturantes, princípios constitucionais gerais, princípios constitucionais especiais e regras constitucionais. Os princípios estruturantes são "constitutivos e indicativos das idéias directivas básicas de toda a ordem constitucional" (7). E esses ganham concretização "através de outros princípios (ou subprincípios) que densificam os princípios estruturantes, iluminando o seu sentido jurídico-constitucional e político-constitucional, formando, ao mesmo tempo, com eles, um sistema interno" (8). Portanto, os princípios estruturantes concretizam-se através dos princípios constitucionais gerais, que, por sua vez, são densificados por meio dos princípios constitucionais especiais, e esses, ao fim, concretizam-se através das regras constitucionais.

38. Assim, nota-se que o princípio do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público concretiza, por ser enquadrado na categoria de especial, o princípio da igualdade, de natureza geral, que, por sua vez, densifica o princípio estruturante republicano.

39. Não resta dúvida que o princípio do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público advém do princípio da igualdade, haja vista que a dois fins destina-se a sua observância: propiciar à administração pública a escolha do candidato mais capacitado e assegurar a todos os interessados oportunidade de integrar os seus quadros. Por isso, formula-se o conceito de concurso público da seguinte forma: "é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo prover cargo(s) ou emprego(s) público(s), convoca interessados na(s) investidura(s) correspondente(s) ¾ o(s) qual(is) se candidata(m) ¾, a fim de selecionar quem (os quais) se revele(m) mais capacitados ¾ seja qual for o número de vagas que se necessite preencher, anunciadas quando da instauração do certame ou no decorrer da sua validade ¾ em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados" (9).

40. Quanto ao entendimento acima esposado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, nestes termos:

EMENTA: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO E REDISTRIBUÍDO PARA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO. EFETIVAÇÃO POR RESOLUÇÃO DA MESA. FORMA DERIVADA DE INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO. DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO PELA MESA DIRETORA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ILEGALIDADE DO ATO QUE DECLAROU A NULIDADE DA INVESTIDURA DO SERVIDOR. IMPROCEDÊNCIA. EFETIVIDADE E ESTABILIDADE.

1. Servidor contratado para o cargo de carreira integrante do Poder Executivo estadual e redistribuído para a Assembléia Legislativa do Estado. Efetivação por ato da Mesa Legislativa. Forma derivada de investidura em cargo público. Inobservância ao artigo 37, II, da Constituição Federal.

1.1. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, indispensável para o cargo ou emprego isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o de carreira, só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até seu final, pois, para estes, a investidura se dará pela forma de provimento que é a "promoção".

(...)

4.1. O ato de "redistribuição" ou "enquadramento", assim como o de "transferência" ou "aproveitamento", que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal. Legítimo é o ato administrativo que declarou a nulidade da Resolução da Mesa da Assembléia Legislativa, que efetivou o agente público, pois a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,

porque deles não se originam direitos (Súmula 473). A Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público - sem concurso.

Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança concedida."

(STF. RE - 163715/PA. 2ª Turma. Min. Rel. Maurício Correa, unanimidade. DJ 19.12.1996, p. 51.790) (grifos acrescidos).

41. Diante disto, torna-se clarividente que a atitude do Governo do Estado do Rio Grande do Norte em não realizar a IV fase do certame do concurso público para o ingresso na carreira de Delegado de Polícia e, conseqüentemente, não nomear os respectivos aprovados viola, às escancaras, quatro princípios constitucionais, quais sejam: o da moralidade, da legalidade e o da eficiência administrativas, bem como o princípio da obrigatoriedade do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.

42. Assim, para a regularização dessa irregularidade, ao Ministério Público cabe, na defesa da sociedade, ajuizar a presente ação coletiva, visando a corrigir os atos atentatórios aos princípios constitucionais da administração pública, nos termos do artigo 1º, da Lei Federal nº 7.347/85.

IV - CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ATÉ A III FASE DO CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA. TODOS OS APROVADOS NA IV FASE JÁ DEVIDAMENTE NOMEADOS. COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO E ATIVO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM PREENCHER OS RESPECTIVOS CARGOS. DIREITO ADQUIRIDO À REALIZAÇÃO DA IV FASE DO CONCURSO PÚBLICO E À NOMEAÇÃO DOS RESPECTIVOS APROVADOS.

43. Ao se analisar os documentos apurados no inquérito civil público, observa-se que, em decorrência do concurso público para o ingresso na carreira de Delegado de Polícia, regulamentado pelo Edital nº 001/96, documento de fls. 04/05, foram chamados 75 (setenta e cinco) candidatos aprovados na III fase do referido certame, para fins de realizarem a IV fase, vale dizer, o Curso de Formação Profissional ministrado pela Escola de Polícia Civil, tudo conforme item 03, do anexo ao Ofício nº 478/99-GS/SSP, de 15.06.1999, documento de fl. 16.

44. Assim, constata-se que, das 63 (sessenta e três) vagas oferecidas pelo citado concurso, a Secretaria de Segurança Pública, para chegar ao número de 75 (setenta e cinco) candidatos chamados para a IV fase, acrescentou àquele número de vagas o percentual de 20% (vinte por cento).

45. Entretanto, conforme informação da Secretaria de Segurança Pública, foram nomeados 68 (sessenta e oito) aprovados para o cargo de Delegado Substituto. Destes, apenas 30 (trinta) ainda permanecem na classe de Delegado Substituto, pois 09 (nove) foram exonerados, 07 (sete) não tomaram posse e 22 foram promovidos, tudo conforme documento de fl. 20.

46. Assim, diante dessas informações, bem como do que foi declarado pela Secretaria de Segurança, no item 05, do anexo ao Ofício nº 478/99-GS/SSP, de 15.06.1999, documento de fl. 16, e do que determina o artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 5.936/89, documento de fl. 06, conclui-se que existem, atualmente, 34 (trinta e quatro) cargos vagos de Delegado de Polícia Substituto, sendo que todos estes estão ocupados por Policiais Militares, conforme se observa da relação acostada às fls. 38/42.

47. Dessarte, percebe-se que o ponto nodal da presente ação coletiva refere-se ao direito adquirido dos concursados de participar da IV fase do concurso público em tela e, por consegüinte, ao direito adquirido à nomeação após a referida conclusão do certame. Tudo, é claro, obedecendo à ordem de classificação.

48. Nesse ponto, curial observar que o Supremo Tribunal Federal, de há muito, posicionou-se no sentido de reconhecer o direito à nomeação ao candidato, quando demonstrada, na espécie, a necessidade do preenchimento do cargo pela Administração Pública.

49. Eis alguns excertos de decisões do Excelso Pretório:

"A espécie coloca em mesa duas questões. A primeira, a de saber se o ensinamento da Súmula nº 15 é válido naquela hipótese em que o elemento aprovado em concurso vê-se preterir não em prol de alguém igualmente aprovado, com classificação mais modesta, mas em prol de alguém que, simplesmente, não prestou concurso.

"O princípio constitucional traduzido na Súmula nº 15 garante os direitos do concursado contra outro cidadão que também revelou o mérito de submeter-se à competição pelo cargo público, e revelou, mais que este, o mérito de se fazer aprovar. Contra esse cidadão, não obstante, aquele outro, dotado de iguais méritos, e melhor classificado, tem como fazer valer seu direito à nomeação.

"Parece-me claríssimo, como pareceu aos eminentes ministros Borja, Galloti e Passarinho, que o princípio se aplica a fortiori, a uma hipótese como esta, onde o concursado se vê preterir em prol de quem sequer está abaixo dele na ordem de classificação, porque reprovado na competição pelo cargo público, ou porque dela nem mesmo se aproximou." (excerto do voto do Ministro Francisco Rezek, retirado da seguinte obra: SUNDFEL, Carlos Ari. O concurso público e o direito à nomeação. Estudos de Direito Administrativo - em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 14) (grifos acrescidos).

***

"É verdade que entendo e sempre entendi que quando o Governo não preenche o cargo, deixando, porém, ocupado por interino, optou ele pelo provimento e, nesse caso, o candidato aprovado e classificado tem direito à nomeação, porque o cargo está provido. A Administração Pública optou pelo provimento, e equivale isto a preterição, a nomear o cargo outro titular." (RDA 98/118) (excerto do voto vencedor do Ministro Gonçalves de Oliveira, retirado da seguinte obra: SUNDFEL, Carlos Ari. O concurso público e o direito à nomeação. Estudos de Direito Administrativo - em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 15).

50. Nota-se, da leitura dos textos jurisprudenciais acima transcritos, que a contenda jurídica envolve o verbete nº 15 do STF, o qual assevera que: "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

51. Ora, com a ampliação do alcance do postulado sumular, passou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer o direito à nomeação ao candidato aprovado, quando demonstrada a necessidade para o preenchimento do cargo vago. E esta necessidade resta evidenciada não apenas pela preterição por candidato em classificação inferior, mas também por qualquer outra pessoa que esteja no exercício do cargo, como, por exemplo, a designação de outros servidores para desempenhar as tarefas do cargo em análise, ou, simplesmente, o exercício do cargo por interino.

52. Ademais, mesmo que preenchido o cargo por alguém aprovado em concurso público, e este venha novamente a ficar vago, em razão de promoção ou exoneração, por exemplo, reconhece-se o direito à nomeação ao candidato aprovado melhor classificado, desde que a Administração Pública demonstre a necessidade de preenchê-lo. A lição de Carlos Ari Sundfeld é clarividente, nestes termos:

"Como o direito público moderno não aceita as competências imperiais, é forçoso concluir, então, que o silêncio da Administração no curso da validade do certame não destrói a presunção, anteriormente firmada, de que o preenchimento das vagas ativas é necessário e oportuno.

"Assim, ao contrário do que ocorria no passado, a evolução jurisprudencial acabou por reconhecer que a aprovação em concurso e sua posterior homologação dão sim ao candidato o direito de, no prazo de validade, ser aproveitado nas vagas ativas que existirem, se existirem. Trata-se, por certo - e para usar a figura dos administrativistas italianos - de um direito enfraquecido, que pode ser suprimido por um ato administrativo posterior, em função (exclusivamente) do interesse público. Mas, de todo modo, um direito.

"Para concluir: se a Administração deixar escoar até o fim o prazo de validade do concurso, se existirem cargos ativos a prover e se não houver sido expedido nenhum ato administrativo legítimo decidindo pelo não preenchimento das vagas (declaração de desnecessidade dos cargos), com a sempre devida motivação formal, aí então se terá caracterizado a violação do direito do interessado. (10)" (grifos acrescidos).

53. Ainda no mesmo raciocínio, calha transcrever o escólio do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

"Contudo, sempre que se possa proceder a uma comprovação de que o Estado definiu-se pela necessidade de ter ocupadas as vagas, os concursados aprovados - e classificados, evidentemente - têm direito à nomeação. Assim, a designação de interinos, a contratação de pessoal pela legislação trabalhista ou qualquer legislação especial, a designação de servidores para exercerem funções correspondentes às das demais vagas postuladas pelos concursados aprovados, de que o Poder Público já considerou necessário o preenchimento dos cargos, surgindo daí o direito dos aprovados à nomeação" (11).

54. Quanto aos tribunais pátrios, o posicionamento acima expendido vem sendo recepcionado, nestes termos:

Ementa: "MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. DECADÊNCIA. NOVO CERTAME. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO.

1. Não há falar em prazo decadencial contra ato omissivo continuado, ut MS nº 4.255/DF, in DJ 06/05/95.

2. A Administração Pública detém poder discricionário para determinar a oportunidade e conveniência do preenchimento do cargo de Delegado da Polícia Federal. Entretanto, deve observar o direito subjetivo do candidato à nomeação, anteriormente expectativa, emergente da manifestação inequívoca da necessidade do seu provimento, quando, no prazo de validade do certame (Edital nº 001/93), noticia, in casu, através da Portaria nº 1.732/97, a existência de novas vagas e a imprescindibilidade de outro concurso, deslocando a questão do campo da discricionariedade para o da vinculação (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos, Editora RT).

3. Hipótese caracterizada nos autos, tão-somente quanto aos impetrantes Tales Teixeira Júnior e Diógenes Gomes Curado Filho, que obtiveram ordem de classificação dentro do total de vagas criadas com a edição da citada Portaria (100), observada a convocação anterior de 300 candidatos."

(STJ. MS 6003/DF. Min. Rel. Fernando Gonçalves. 3ª Seção, unanimidade. DJ de 02.08. 1999, p. 00129).

Ementa: "CONCURSO PÚBLICO - PROFESSOR AUXILIAR - NOVO CERTAME DENTRO DA VALIDADE DO ANTERIOR - PROVIMENTO DE NOVAS VAGAS - EXPECTATIVA DE DIREITO TRANSFORMADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

- O mero surgimento de vaga não gera direito subjetivo à nomeação de candidato habilitado em concurso público, porquanto cabe à Administração aquilatar da oportunidade e conveniência do seu preenchimento. Entretanto, doutrina e jurisprudência, em face do art. 37, IV, da Constituição Federal/88 e do art. 12, § 2º, da Lei nº 8.112/90, têm entendido que, quando a Administração, de algum modo, manifesta, de maneira inequívoca e objetiva, a necessidade, a conveniência e a intenção de provimento do cargo, no prazo de validade de concurso público para o mesmo cargo, emerge, automaticamente, para o candidato mais bem classificado, o direito à nomeação, transformando-se a mera expectativa em direito à nomeação.

- (...)

- Improvidas a apelação e a remessa oficial, tida como interposta."

(TRF 1 ª Região. MAS 93.01.31885-7/MT. Rel. Juíza Assusete Magalhães, unânime. DJ de 02.05.1995) (Informativo Semanal COAD, n. 37/95, p. 579) (grifos acrescidos)

Ementa: "MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. NOMEAÇÃO.

1. Não há falar em prazo decadencial contra ato omissivo continuado, ut MS nº 4.255/DF, in DJ 06/05/95.

2. A Administração Pública detém poder discricionário para determinar a oportunidade e conveniência do preenchimento do cargo de Delegado da Polícia Federal. Entretanto, deve observar o direito subjetivo do candidato à nomeação, anteriormente expectativa, emergente da manifestação inequívoca da necessidade do seu provimento, quando, no prazo de validade do certame (Edital nº 001/93), noticia, in casu através da Portaria nº 1.732/97, a existência de novas vagas e a imprescindibilidade de outro concurso, deslocando a questão do campo da discricionariedade para o da vinculação (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos, Editora RT).

3. Hipótese caracterizada nos autos, porquanto o impetrante obteve ordem de classificação dentro do total de vagas criadas com a edição da citada Portaria (100), observada a convocação anterior de 300 candidatos.

4. Situação de fato consolidada, ante os três anos decorridos da concessão da liminar (fls. 87) e os recursos utilizados na formação do impetrante, que concluiu o XIV Curso de Formação Profissional, logrando aprovação, sendo-lhe atribuída média de 8.212, classificando-se em 106º lugar (fls. 19).

5. Segurança concedida."

(STJ. MS 6191/DF. 3ª Seção. Min. Rel. Fernando Gonçalves, unanimidade. DJ de 02/08/1999, p. 00130) (grifos acrescidos).

Ementa:

"1. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência.

2. CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. "Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias" (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta", página 56)."

(STF. RE 192568/PI. 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria. Julgamento em 23.04.1996).

55. Na espécie, o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, por meio da Secretaria de Segurança Pública, manifestou-se, de maneira inequívoca e objetiva, a necessidade, a conveniência e a intenção de provimento dos 34 (trinta e quatro) cargos vagos de Delegado de Polícia Substituto, no prazo de validade do concurso público para o mesmo cargo, haja vista o fato público e notório, além de ter sido devidamente demonstrado no inquérito civil público em anexo, de que a Secretaria de Segurança Pública designa Policiais Militares para o específico exercício do cargo de Delegado de Polícia Civil.

56. Desse modo, outro não pode ser o entendimento senão reconhecer o direito à realização da IV fase do certame em análise aos candidatos melhor classificados e, como conseqüência, o direito à nomeação dos candidatos aprovados no concurso, dentro da classificação das vagas abertas e ativas, as quais, in casu, correspondem ao número de 34 (trinta e quatro) cargos de Delegado de Polícia.

57. Registre-se, por oportuno, que, da mesma forma adotada pela Secretaria de Segurança, ao chamar 75 (setenta e cinco) candidatos para a IV fase do concurso, o que corresponde ao acréscimo de 20% (vinte por cento) do total de vagas disponíveis para o cargo de Delegado de Polícia (63- sessenta e três vagas), requer sejam chamados para a referida fase o número de candidatos equivalente à soma do número de cargos vagos (34 - trinta e quatro) com a citada porcentagem (20% - vinte por cento), o que corresponde, aproximadamente, ao número de 40 (quarenta) candidatos.

58. Para corroborar esse diapasão, buscamos apoio em decisão do Superior Tribunal de Justiça, que trata sobre litígio idêntico ao ora analisado:

Ementa: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. CLASSIFICAÇÃO. NOVAS VAGAS CRIADAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, AOS APROVADOS NA PRIMEIRA ETAPA ASSISTE O DIREITO DE CURSAREM A SEGUNDA ETAPA, CONFORME A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.

(STJ. MS 5477/DF. 3ª Seção. Min. Rel. José Dantas, unanimidade. DJ de 08.06.1998, p. 00009) (grifos acrescidos).

V - MEDIDA LIMINAR. TUTELA ESPECÍFICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARTIGO 84 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 21 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚLICA. ARTIGO 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

59. De início, cabe-nos apresentar o enfoque jurídico concebido pela doutrina e jurisprudência pátrias sobre a tutela específica de fazer e a possibilidade de sua antecipação em ações civis públicas.

60. Pois bem. Com o monopólio das soluções jurisdicionais, o Estado, por intermédio dos órgãos que compõem o Poder Judiciário, tem o compromisso de tutelar de forma pronta e adequada os vários casos litigiosos, decorrentes das inúmeras inter-relações sociais.

61. No entanto, a morosidade dos processos judiciais, precipuamente os de cognição exauriente, estagnou a proteção dos direitos propugnados por aqueles que os afirmam, ocasionando, a partir daí, uma nova acepção sobre a temática da efetividade da tutela dos direitos e, por conseguinte, da efetividade do processo.

62. A problemática exposta é clarificada na lição do processualista Luiz Guilherme Marioni, quando proclama que "A tutela cautelar, até poucos anos, era um instrumento excepcional e suficiente para evitar que a demora do processo conduzisse a inefetividade da tutela jurisdicional. Atualmente, porém, constata-se a proliferação das medidas cautelares e mesmo a distorção do seu uso. Trata-se de fenômeno oriundo das novas exigências de uma sociedade urbana de massa, que torna inaceitável a morosidade jurisdicional imposta pelas formas tradicionais de tutela. Na verdade, a prática forense, sob o rótulo de 'tutelar cautelar', passou a conceder tutelas antecipatórias, próprias dos direitos que precisam ser realizados de forma urgente (12)."

63. Percebe-se, portanto, a preocupação da doutrina e da jurisprudência brasileiras em se buscar mecanismos eficazes de proteção aos direitos. Para isto, foi inclusive sustentada a idéia de utilização do processo cautelar, o qual é típico de situações de referibilidade, para fins de socorrer situações de urgência, ou em que estejam demonstrados o auto grau de verossimilhaça e de probabilidade do direito, antecipando, assim, os efeitos da medida pleiteada no pedido inicial.

64. Estes procedimentos acima mencionados, em particular, são utilizados através de vias sumárias, ou seja, a relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível (conceito de cognição) se dá através de forma sumária.

65. A cognição sumária estabelece um juízo de verossimilhança do direito e de probabilidade dos fatos afirmados, porquanto é uma cognição própria dos juízos de aparência. Para definir estes requisitos, ninguém melhor que o já citado mestre Luiz Guilherme Marinoni: "Na liminar cautelar ou antecipatória a cognição incide sobre a afirmação do fato, mas prescinde dos meios de prova destinados a demonstrá-lo. O que ocorre é a valoração da verossimilhança de que o fato afirmado possa a vir a ser demonstrado através das provas permitidas pela instrução sumária. Outra coisa bem diversa acontece no momento em que o juiz profere a sentença no processo sumário ou cautelar . Aí a valoração situa-se sobre as provas produzidas pelas partes, mas não suficientes para a cognição exauriente do fato afirmado. Podemos concluir, então que o juízo de verossimilhança precede o procedimento probatório, atendo-se tão somente a afirmação do fato, enquanto que o Juízo de probabilidade se dá em confronto com as provas compatíveis com uma dada situação (13)."

66. Assim, com o propósito de se conceder outros meios, em virtude do uso crescente das vias cautelares, uma vez que estavam sendo utilizadas como remédio contra a ineficiência do procedimento ordinário, doutrinadores propugnavam pela necessidade de ser estabelecidas outras vias de tutela sumária, diminuindo, em parte, os reclames à tutela jurisdicional cautelar.

67. E com esse espírito, a Lei nº 8.952, de 13.12.94, parte de uma série de reformas do Código de Processo Civil, deu nova roupagem aos artigos 273 e 461, admitindo ao Juiz, a requerimento da parte, a possibilidade de antecipar, total ou parcialmetnte, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

68. Na hipótese do artigo 461 do Código de Processo Civil, denominada de tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, o legislador estendeu a previsão estatuída no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90), cuja aplicação também foi permitida para as ações coletivas, devida à integração determinada pelo artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/85), para todo o procedimento individual regulamento pelo Código de Processo Civil.

69. Na situação postulada pelo novo artigo 273 do Código de Processo Civil, a antecipação foi admitida para as outras hipóteses de obrigações.

70. Dessarte, como a obrigação em análise refere-se à tutela de fazer, imprescindível a transcrição do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor e dos artigos 21 e os artigos 3º e 21 da Lei da Ação Civil Pública, nestes termos:

CDC

Art. 84. "Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do CPC).

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

LACP

Art. 3º. "A ação civil poderá Ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer."

Art. 21. "Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor."

71. A lição de Nelson Nery Júnior é precisa, in verbis:

"Segundo o CDC 84, § 3º, aplicável às ações propostas com base na LACP por força da LACP 21, nas ações condenatórias de obrigação de fazer ou não fazer poderá ser concedido pelo juiz o adiantamento da tutela de mérito, com ou sem justificação prévia. Isto quer dizer estar o magistrado autorizado a conceder tutela satisfativa liminarmente, isto é, julgar procedente o pedido de forma provisória, tal como ocorre com a tutela antecipatória do CPC 273, com as ações possessórias e de mandado de segurança. Pode o juiz, por exemplo, determinar imediata cessação de atividade que põe em risco o meio ambiente (RT 634/63, 629/118)" (14).

72. Portanto, diante da possibilidade de antecipação dos efeitos da medida final nos procedimentos coletivos, engendrada pelos artigos acima citados, percebemos que a liminar que concede ou não a antecipação da tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer se trata de uma técnica de cognição sumária, a qual é analisada no próprio processo principal. Esta hipótese já era convencionada pela doutrina, como demonstra, mais uma vez, Luiz Guilherme Marinoni: "Outra importante espécie de procedimento diferenciado prevê a liminar como ato do próprio procedimento de cognição exauriente. Nesse caso, a tutela liminar pode estar fundada no fumus boni iuris e no periculum in mora ou apenas no alto grau de probabilidade da existência do direito do Autor (15)."

73. No caso concreto, o requisito do fumus boni iuris, vale dizer, o relevante fundamento da demanda, encontra-se, à saciedade, demonstrado nos motivos fáticos e jurídicos acima expendidos, especialmente quanto ao direito dos candidatos à realização da IV fase do certame em tela e à nomeação dos respectivos aprovados, tudo em razão do inequívoco interesse do Governo do Estado do Rio Grande do Norte em preencher os cargos vagos e ativos de Delegado de Polícia.

74. Quanto ao requisito do periculum in mora, ou seja, justificado receio de ineficácia do provimento final, duas conseqüências irreversíveis justificam a sua presença. Primeiro, porque, não sendo concedida a medida liminar antecipatória, corre-se o risco do transcurso da validade do certame público, o que dificultará tanto a realização da IV fase, bem como a nomeação dos candidatos aprovados. Segundo, porque, a cada dia que passa, os Delegados de Polícia Substitutos são promovidos dentro da carreira, uma vez que existem 74 (setenta e quatro) cargos vagos dentro da carreira de Delegado de Polícia, conforme Ofício nº 87/99- SUSEPOL, documento de fl. 36, provocando, com isso, esvaziamento de Delegados de Polícia nas Delegacias do interior.

75. Nesse ponto, vale lembrar, buscando apoio na lição sempre lúcida de Nelson Nery Júnior, que "para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273) (16)."

76. Assim, em sede de pedido liminar, os Representantes do Ministério Público, subscritores da presente peça, requerem: a) como, para as 63 (sessenta e três) vagas oferecidas pelo citado concurso, a Secretaria de Segurança Pública, para chegar ao número de 75 (setenta e cinco) candidatos chamados para a IV fase, acrescentou àquele número de vagas o percentual de 20% (vinte por cento), adota-se também o mesmo critério e, para o preenchimento dos 34 (trinta e quatro) cargos vagos, sejam chamados os 40 (quarenta) candidatos melhores classificados, para fins de realização do Curso de Formação Profissional ministrado pela Escola de Polícia Civil (IV Fase); B) e, após a realização da citada fase e com aprovação dos candidatos, sejam nomeados os 34 (trinta e quatro) candidatos melhores classificados, justamente para ocuparem os cargos vagos e ativos de Delegado de Polícia do Estado do Rio Grande do Norte.

VI - DO PEDIDO.

77. Diante do exposto, requerem os Representantes do Ministério Público, oficiantes no Estado do Rio Grande do Norte, seja:

a) concedida medida liminar antecipatória de obrigação de fazer, para obrigar ao Estado do Rio Grande do Norte a fazer as seguintes medidas: a) como, para as 63 (sessenta e três) vagas oferecidas pelo citado concurso, a Secretaria de Segurança Pública, para chegar ao número de 75 (setenta e cinco) candidatos chamados para a IV fase, acrescentou àquele número de vagas o percentual de 20% (vinte por cento), adota-se também o mesmo critério e, para o preenchimento dos 34 (trinta e quatro) cargos vagos, sejam chamados, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, os 40 (quarenta) candidatos melhores classificados, para fins de realização do Curso de Formação Profissional ministrado pela Escola de Polícia Civil (IV Fase); B) e, após a realização da citada fase e com a respectiva aprovação dos candidatos, sejam nomeados, no prazo máximo de 10 (dez) dias, os 34 (trinta e quatro) candidatos melhores classificados, justamente para ocuparem os cargos vagos e ativos de Delegado de Polícia do Estado do Rio Grande do Norte;

B) fixada multa diária, para a qual sugere-se o valor de 10.000 (dez mil) UFIR's, por cada dia de atraso, tanto na realização da IV Fase, como na nomeação dos candidatos aprovados, nos prazos apresentados no item anterior;

c) citado o Estado do Rio Grande do Norte, na pessoa do Procurador Geral do Estado, nos termos do artigo 12, inciso I, do Código de Processo Civil, para, querendo, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, manifestar-se sobre o pedido de medida liminar, tudo conforme a Lei Federal nº 8.437/92, bem como, querendo, apresentar contestação, no prazo legal.

d) publicado edital no órgão oficial, para fins de os interessados possam intervir no presente processo como litisconsortes, nos termos do artigo 94 da Lei Federal nº 8.078/90;

e) e, no provimento final, confirmado o deferimento do pedido formulado na antecipação da obrigação específica de fazer, tudo conforme o requerimento formulado no item "a", supra transcrito.

78. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Nestes termos, pede deferimento.

NOTAS:

(1). NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1129.

(2) Na atualidade, a ciência jurídico-constitucional reconhece regras e princípios como espécies do gênero norma jurídica. A respeito, ver: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 228-266; GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 73-120; e, ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 21-60.

(3) BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 254.

(4) Apud BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 261.

(5) Curso de Direito Administrativo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 537-538.

(6) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1995 p. 180-183.

(7) Op. cit. p. 180.

(8) CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 181.

(9) CUNHA, Elke Mendes. O concurso público como instrumento implementador e garantidor da observância ao princípio da moralidade administrativa. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Natal, ano 2, n 3, jul/dez. 1999. p. 108.

(10) SUNDFEL, Carlos Ari. O concurso público e o direito à nomeação. Estudos de Direito Administrativo - em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 16-17.

(11) Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta. 2 . ed. São Paulo: RT, 1991, p. 67.

(12) MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência. Porto Alegre: FABRIS, 1994, p. 37.

(13) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. São Paulo: RT, 1994, p. p. 24-25.

(14) NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1135.

(15) MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência. Porto Alegre: FABRIS, 1994, p. 41.

(16) NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 673.



Florianópolis, 30 de abril de 1997.

Eduardo Medeiros Cavalcanti
Promotor de Justiça da Comarca de Touros/RN

José Augusto de Souza Peres Filho
Promotor de Justiça e Coordenador do CAOP/Defesa do Consumidor e dos Direitos do Cidadão