Acumulação de cargos, possibilidade.

Discussão em 'Direito Administrativo' iniciado por loginManoel, 12 de Setembro de 2014.

  1. loginManoel

    loginManoel Membro Pleno

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    Boa Noite Colegas!

    Gostaria se possível, da ajuda de vocês, não tenho muita prática nesta área. Fui procurado para solucionar o seguinte caso:

    Determinado enfermeiro é funcionário efetivo de determinado município, cumprindo carga horária de 30 horas, recebe salário com base em 40 horas, uma vez que existe determinação legal neste sentido. Acontece que ele passou em um concurso público no estado para trabalhar de 30 horas, já assumiu, mas ainda não foi gerada a sua nova matrícula. Entretanto, recebeu comunicado do estado afirmando que ele acumula cargos acima da carga horária permitida pela lei estadual, ou seja, segundo essa lei, somente é permitido ao enfermeiro acumular um segundo emprego, se a soma não ultrapassar 60 horas.

    O enfermeiro se defendeu afirmando que não esta acumulando acima da carga horária permitida, uma vez que assumiu carga horária de 30 horas no estado, e na prática cumpre carga horária de 30 horas no município, somente seu salário no município tem base de 40 horas. O estado não aceitou a defesa do enfermeiro e quer que ele baixe a carga horária no município.

    Moral da história, qual a ação a ser proposta neste caso com os respectivos pedidos? Cabe a antecipação de tutela? Com o objetivo de obrigar a geração da matrícula, sabendo que sem essa matrícula o enfermeiro vai trabalhar sem receber, é notório que uma ação pode demorar muito.
    Última edição: 12 de Setembro de 2014
  2. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Por alto, entendo que cabe MS. Instruindo a ação com as legislações do município em que ele trabalha e do estado (além desta lei que autoriza a percepção de 40 horas mesmo tendo trabalhado 30...), com uma declaração do Município afirmando a carga de 30 horas, bem como as folhas de pontos dele no Município.

    Na dúvida da liquidez do direito, proporia uma ação ordinária de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela (geração da matrícula e efetiva investidura no cargo).

    Obs.: se a antecipação for concedida, ele não vai trabalhar sem receber, o recebimento de provento é medida compensatória pelo trabalho desenvolvido e o não pagamento pelo estado geraria para este enriquecimento sem causa.
  3. rodrigopauli

    rodrigopauli Rodrigo S. Pauli

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    A questão de acumulação de cargos públicos é prevista na CF/88:

    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
    ...
    XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
    a) a de dois cargos de professor;
    b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
    c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

    Superada a questão da possibilidade de ele acumular dois cargos de enfermeiro, acredito que a questão da carga horária prevista na lei estadual seja derivada da CLT, acordo coletivo da categoria ou norma do COREN, deve ter um máximo semanal de serviço afim de resguardar-se o profissional de erro médico, devido a carga de trabalho excessiva. Se o contrato com o município é de 40hs e ele recebe por elas, é o que deve ser considerado na contagem, ele nunca vai trabalhar as 40hs, pois têm o horário de descanso intrajornada que é contado. Para impetrar o mandado de segurança, você vai ter que considerar a carga horária constante dos respectivos contratos, ao meu ver não haveria direito liquido e certo, a não ser que você consiga atacar a carga horária da lei estadual, comprovando que não haveria impedimento da categoria profissional no acumulo de contrato de 70hs.
  4. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Com a devida permissão, não cabe a aplicação de norma celetista na questão. Trata-se de servidor publico....

    Pelo que entendi, o cargo municipal não é de 40h e sim de 30h.... A questão é ele conseguir prova de que efetivamente é de 30h....

    Achei esta decisão que denegou a segurança porque o impetrante queria 70 horas.... Logo, se ele tiver as provas que são 30h municipais....tem direito líquido e certo....

    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE - CARGA HORÁRIA SUPERIOR AO LIMITE DE SESSENTA (60) HORAS SEMANAIS - CARGA HORÁRIA SEMANAL DE SETENTA (70) HORAS - IMPOSSIBILIDADE. 1. O impedimento de acumulação remunerada de cargos públicos tem seus limites estritamente definidos no art. 37, XVI, •a–, •b– e •c–, da Constituição Federal. 2. O Parecer GQ-145, da Advocacia-Geral da União, estabelece que, em matéria de compatibilidade de horários para efeitos de acumulação de cargos, o limite deve ser de 60 (sessenta) horas semanais. 3. A acumulação pretendida com o cumprimento de 70 (setenta) horas semanais poderá comprometer de forma decisiva a qualidade do serviço prestado, o que apresenta maior gravidade por se tratar, na hipótese, de profissional da área de saúde. 4. Na área de saúde, com relação aos profissionais, a questão há de ser examinada caso a caso, levando-se em consideração o princípio da eficiência da Administração Pública. 5. Apelação da União Federal e remessa providas. Sentença reformada para denegar a segurança.

    (TRF-2 - REEX: 201051010080032 , Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 18/05/2011, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 03/08/2011)
  5. rodrigopauli

    rodrigopauli Rodrigo S. Pauli

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    Citação do colega: "..recebe salário com base em 40 horas, uma vez que existe determinação legal neste sentido.." da alegação se presumo que o cliente prestou concurso para 40hs, não haveria como ele receber por uma carga horária maior que a de ingresso no serviço público, o tribunal de contas já teria criado caso com isso, e o próprio estado não teria criado embaraço por nada, efetivamente o contrato no município é de 40hs. Se já existe jurisprudência limitando a carga horária em 60hs semanais, efetivamente não há direito liquido e certo para ser acolhido pelo mandado de segurança. A única esperança dele seria conseguir reduzir a carga horária no município para 30hs por ato do executivo, com consequente redução de salário, isso seria possível por decreto municipal, só acho que este tipo de ato em período eleitoral não seria bem visto, fora que ele teria que ter as costas quentes para conseguir.
  6. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Mantenho meu entendimento.

    Pode ser o caso de Mossoró, onde os servidores trabalham 30h e recebem 40h....

    http://www.sindsaudern.org.br/site2012/noticias.php?id=296

    "Além disso, a Prefeitura ainda reconheceu a legalidade da carga horária de 30 horas semanais para os agentes de endemias. A categoria lutou para trabalhar 30h, conforme a Lei do Plano de Cargos e Carreira dos servidores de Mossoró. O município queria obrigar os trabalhadores a aplicarem as 40h, mas acabou recuando e reconhecendo a lei. A redução de carga horária foi conquistada sem redução de salário."

    E se não for, há decisões que favoráveis....até mesmo quando superiores a 60h.....

    http://www.carvalhocavalcante.adv.b...co-da-area-de-saude-pode-acumular-dois-cargos

    “Permitindo a Carta Magna a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horário, não poderia uma norma infraconstitucional, no caso o Parecer GQ-145 da AGU, impor limitações quanto à carga horária semanal”, ensinou a magistrada.

    E nesse sentido citou o julgado RE 351.905/RJ, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, onde ficou consignado que “o Executivo não pode, sob o pretexto de regulamentar dispositivo constitucional, criar regra não prevista, fixando verdadeira norma autônoma.”

    Com efeito, ainda que a carga horária semanal dos dois cargos seja superior ao limite previsto no parecer da AGU, o STF assegurou o exercício cumulativo de ambos os cargos públicos para profissionais da saúde."
  7. loginManoel

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    Obrigado pela atenção de vocês! Não é uma jurisprudência limitando a acumulação de cargos para profissionais da saúde em 60 horas somando os dois cargos, mesmo que em horários compatíveis, é uma lei estadual.

    Como eu havia posto acima, o enfermeiro passou no concurso para trabalhar 40 horas no município, mas sempre cumpriu e cumpre carga horária de 30 horas, devido existir um acordo do sindicato da categoria e o município, isso pode ser provado pela escala oficial de trabalho desempenhada pelo enfermeiro. E no seu novo emprego no estado, passou no concurso para trabalhar 30 horas, quer dizer, na soma dos horários não ultrapassa 60 horas, como determina a lei estadual. No entanto, o órgão responsável pelo controle de acumulo de cargos, entende que o enfermeiro passou no município para desempenhar 40 horas e somando com as 30 horas que assumiu no estado da um total de 70 horas, ficando assim, acima do limite estabelecido pela lei estadual.


    O enfermeiro esta relutante em diminuir a carga horária do município para não perder dinheiro, e por isso, me pediu para entrar com um mandato de segurança para ele não ter que fazer isso. Eu verifiquei que existe compatibilidade de horários e efetivamente na prática ele cumpre nos dois empregos 60 horas, como determina a lei estadual.

    O problema é ter de entrar com este remédio e saber que formalmente o enfermeiro tem um contrato de 40 horas no município e outro de 30 no estado, somando assim, 70 horas. E no final das contas fica a dúvida, o que vai valer é a formalidade ou verdade real?
    Última edição: 14 de Setembro de 2014
  8. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    A jurisprudência juntada foi apenas para mostrar o entendimento, colega....

    Se há um acordo de sindicato e as escalas, você tem as verdades formal e real.
  9. loginManoel

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    Perfeito! Na opinião de vocês seria melhor o enfermeiro reduzir sua carga horária ou se utilizar do mandato de segurança, embasado no argumento de que na prática vem cumprindo carga horária compatível com a determinação da lei estadual?
    Última edição: 14 de Setembro de 2014
  10. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Na minha opinião, se ele tem como demonstrar que cumpre apenas 30 h no município, ele não precisa reduzir a carga, e dá pra brigar pelos dois cargos, como ele quer.
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  11. rodrigopauli

    rodrigopauli Rodrigo S. Pauli

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    Na minha opinião, ainda que se empregue o entendimento que valeria a carga horária de 30hs que ele estaria efetivamente cumprindo e não a carga de 40hs do contrato pelas quais ele recebe, ainda que não cumpra integralmente, o remédio não seria o mandado de segurança, no qual volto a frisar é necessário direito liquido e certo. Se você vai se aventurar com a interpretação que vale a carga horária efetivamente trabalhada, creio que o juiz ficaria mais confortável em dar uma antecipação de tutela em uma ação ordinária ao invés de um mandado de segurança, fora que a defesa do estado teria muito mais base para atacar um eventual mandado de segurança explorando a questão da falta do direito liquido e certo. Na minha modesta opinião a alternativa mais segura para o seu cliente seria conseguir reduzir a jornada de trabalho no contrato com o município para 30hs com proporcional redução de salário, teria que ser realizada por ato do executivo municipal. Eu acredito que seja bem remota a possibilidade de conciliar os dois contratos, desconsiderando a carga horária constante deles, e aplicando-se a tese do horário efetivamente trabalhado, mas também desconheço a realidade dos julgamentos no seu estado, aqui no meu eu tenho certeza que não prosperaria este tipo de tese.
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  12. Lia Souza

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    Entendo como cabíveis tanto a ordinária quanto o mandado de segurança... por isso, por ter a tramitação mais célere, impetraria o MS, apontando o direito líquido e certo na própria CF que condiciona a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo exigência de ter que cumprir X horas semanais... Então, se o colega analisa as provas que tem em mão e vislumbra compatibilidade, opta pelo MS, até porque a jurisprudência é firmada no entendimento de que o princípio da eficiência deve ser analisado caso a caso como um critério subjetivo e não uma norma cogente, tipo: "passou de 60 horas semanais pede redução ou abre mão da posse." Mas é certo também que a jurisprudência não rechaça o ato de limitar as horas, mas entende desproporcional e injusto impedir o profissional de exercer a profissão sob critério objetivo sem averiguar o caso concreto. Eu impetraria MS com pedido de liminar, em havendo compatibilidade. Não havendo, acataria a diretriz da Administração e reduziria a carga horária, caso fosse compensar financeiramente exercendo as duas funções.

    Essa jurisprudência do STJ, p. ex., é interessante pra citar na peça, pois externa o entendimento desse Tribunal pela desnecessidade de se observar o limite de horas semanais, mas, sim, a compatibilidade de horários:

    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DA LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL COM A MERA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO 2.133/2005 DO TCU. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS A SER AFERIDA EM AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. VIOLAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ART. 118, § 2o. DA LEI 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE LIMITE A CARGA HORÁRIA, DIÁRIA OU SEMANAL. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INÚMEROS PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO.
    1. O art. 37, XVI da Constituição Federal, bem como o art. 118, § 2o. da Lei 8.112/90, somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão que limite a carga horária máxima desempenhada, diária ou semanal.
    2. Dessa forma, estando comprovada a compatibilidade de horários, não há que se falar em limitação da carga horária máxima permitida.
    Precedentes desta Corte.
    3. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido.
    (AgRg no AREsp 291919/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013).
  13. rodrigopauli

    rodrigopauli Rodrigo S. Pauli

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    Eu olhei as decisões do TJRS depois que respondi, e têm se alinhado nesta jurisprudência do STJ que você citou, não aceitam a negativa de nomeação baseada na carga horária de trabalho, vez que a constituição não limitou carga horária e sim referiu compatibilidade de horários para exercício, têm que contar o deslocamento. Por exemplo, vi um caso em que o enfermeiro tinha dois contratos de 12hsx36hs, ele trabalhava 12hs consecutivas e folgava 36hs. No entendimento do tribunal não poderiam negar a nomeação baseado na expectativa de que ele não iria descansar as 36hs cumulando os dois cargos. Bastou o enfermeiro provar que eram compatíveis as duas cargas de trabalho, ele trabalhava no turno da manhã em um hospital e a nomeação nova era para o turno da noite, tendo 2hs para ele se deslocar num trajeto de 35km, o que o tribunal entendeu perfeitamente possível. Logo você teria que se informar qual o horário atual da jornada de trabalho do teu cliente e solicitar qual seria o horário de trabalho na nova nomeação, não havendo incompatibilidade, caberia até o mandado de segurança.
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  14. Lia Souza

    Lia Souza Membro Pleno

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    Pois é, Rodrigo, concordo com vc que a ordinária, como uma obrigação de fazer, é viável nesse caso, mas o MS tramita infinitamente mais rápido, o que tranquiliza o cliente e o advogado ganha tempo, virando essa página... Boa noite e ótima semana ! :)
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  15. loginManoel

    loginManoel Membro Pleno

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    Sim, existe a compatibilidade de horários. Eu agradeço a ambos pela elucidativa ajuda, fiquem com Deus.
  16. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Por fim, parece que foi o que falei desde o início....
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  17. loginManoel

    loginManoel Membro Pleno

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    Perfeito! Obrigado.
  18. rodrigopauli

    rodrigopauli Rodrigo S. Pauli

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    Lá pelo terceiro comentário você levantou a lembre sobre a compatibilidade de horários, que é o cerne da questão, não foi desde o início, mas digamos que você foi a primeira a apontar a solução derradeira para o problema.
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