ANTICRESE.Ana Elisa Ribeiro Guidi. São Lourenço - MG2011SUMÁRIO 1 RESUMO..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................02 2 INTRODUÇÃO...............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................03 3 ANTICRESE........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................04 3.1 CONCEITO...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................04 3.2 ORIGEM............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................06 3.3 APLICAÇÃO........................................................................................................................................................................................................................................................................................................07 4 CONCLUSÃO.................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................11 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................................................................................................................................................................................12 1 RESUMO A anticrese tem supedâneo nos artigos 1506 a 1510 do Código Civil de 2002 e pode ser conceituada como um instituto de direito real sob a roupagem de contrato onde a garantia é um bem imóvel no qual é o credor que usufrui dos rendimentos do bem e detém a posse até a quitação da obrigação, sendo essa a principal diferença do penhor (que atinge coisas móveis, o credor fica na posse do bem, porém não pode usufruí-lo) e da hipoteca (onde o devedor que fica na posse do bem, coisas imóveis ou móveis infungíveis, sendo que o devedor que fica na posse e uso da coisa e seus possíveis rendimentos até a quitação da obrigação). Atualmente a anticrese está fadada ao desuso,uma vez que o fato do credor estar na posse e uso do bem e seus frutos não é vantagem para terceiros que estejam interessados no bem, pois inexiste a possibilidade jurídica de se fazer uma sub-anticrese (como se faz na hipoteca) e tampouco há o direito de preferência ao credor por anticrese (ressalvado o direito de retenção por benfeitorias). Outro aspecto que desestimula a anticrese é acerca da destinação dos rendimentos provenientes do bem objeto da anticrese, pois referidos rendimentos só poderão ser destinados estritamente para o adimplemento da obrigação. 2 INTRODUÇÃO O trabalho em comento visa abordar breves noções acerca da anticrese,instituto de direito real de garantia previsto nos artigos 1606 a 1610 do Código Civil e com origem no direito grego, tendo também influência egípcia(nos primórdios) e portuguesa, até se chegar ao conceito atual, em síntese,contrato cuja garantia é um bem imóvel no qual é o credor que usufrui dos rendimentos do bem e detém a posse até a quitação da obrigação. Subdivide-se em três itens, conceito, origem e aplicação, no decorrer deste estudo será visto que a anticrese está com a tendência de cair em desuso porque sua principal característica, a do credor estar na posse e uso do bem e seus frutos é desvantajosa para terceiros que estejam interessados no bem,visto que não existe a possibilidade jurídica de se fazer uma sub-anticrese, como é possível em se tratando de hipoteca, há também a desvantagem do credor anticresista em não possuir direito de preferência, salvo em se tratando de direito de retenção por benfeitorias e também no fato das rendas do bem em questão só poderem ser usufruídas para o pagamento da obrigação. No presente estudo também será vista a diferença da anticrese (o credorque usufrui do bem imóvel e seus frutos até a quitação final da obrigação, via de regra) para o penhor (de coisas móveis, o credor fica na posse do bem porémnão pode usufruí-lo) e a hipoteca (de coisas imóveis ou móveis infungíveis,porém nela é o devedor que fica na posse e uso da coisa e seus possíveis rendimentos até a quitação da obrigação), e suas peculiaridades. Como fontes para este trabalho usou-se o Código Civil e doutrinas de direito civil genéricas e também doutrinas específicas para os direitos reais,todavia, certamente por este instituto já estar caindo em desuso não se pôde pesquisar jurisprudências em quantidade e variedade suficientes para o enriquecimento deste trabalho, este foi o maior desafio encontrado para a sua confecção. 3 ANTICRESE 3.1 Conceito A anticrese hodiernamente é prevista nos artigos 1506 a 1510 do Código Civil de 2002. Consiste em suma num"contrato pelo qual um devedor autoriza ao seu credor a posse de um imóvel como direito de retê-lo até o completo pagamento da dívida, podendo perceber os frutos que servirão para satisfazer os juros e o capital". (in Rizzardo, 2006, p. 1095). Tomando por empréstimo as palavras de Silvio de Salvo Venosa, a anticrese desempenha dupla função: servir como garantia de pagamento da dívida, porque o credor anticrético tem direito de retenção do imóvel até sua extinção, bem como servir de meio de execução direta da dívida, pois ao credor é atribuído o direito de receber os frutos e imputar-lhes o pagamento dos juros e do capital.(2003, p. 506). Pelo primeiro parágrafo: "É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital. (cf. art. 1506 CC). A anticrese é qualificada como direito real (ou direito das coisas, como conceitua o próprio Código Civil e doutrinadores como Silvio Rodrigues,Washington de Barros Monteiro, Clovis Beviláqua, Maria Helena Diniz, todavia de forma diversa, entendendo ser direito real a nomenclatura correta, Silvio de Salvo Venosa e De Plácido e Silva), o qual obrigatoriamente deve ter seu registro imobiliário e exercido em face de coisa alheia. De Plácido e Silva (2002, p. 66) informa que a anticrese também é denominada contrato de consignação de rendimentos. Hoje a anticrese tem sido fadada ao desuso visto que o penhor (móveis) e a hipoteca (imóveis e móveis infungíveis) foram melhor recepcionados. Adverte Fiuza (2008, p. 933): Muito não há o que se falar da anticrese, por serinstituto em franco desuso, extinta mesmo em algumas legislações. No Brasil insere-se entre os direitos reais de garantia, mais por tradição e insistência do legislador do Código Civil que por razões de ordem prática. A anticrese definitivamente não integra a ordem do dia. Isso faz com que muitos a confundam com o penhor e também com o instituto da hipoteca, mas na verdade podemos conceituar também a anticrese como uma espécie de meio termo (paralelo, contudo) entre estes, é importante que façamos esta diferenciação para melhor se compreender este tema. Ilustra Silvio de Salvo Venosa: Enquanto no penhor típico se transfere a posse da coisa ao credor, que dela não pode se utilizar, e na hipoteca o bem continua na posse do devedor, na anticrese o credor assume necessariamente a posse do bem para usufruir seus frutos a fim de amortizar a dívida ou receber juros. O credor anticrético recebe a posse de coisa imóvel frugívera, ficando os frutos vinculados à extinção da dívida (2003, p.505). Ou seja, podemos a partir daí sintetizar as diferenças do penhor e da hipoteca para a anticrese: a) no penhor a posse recai sobre o credor mas este não pode usufruir da coisa; b) na hipoteca a posse continua nas mãos do devedor; c) já na anticrese o credor assume a posse da coisa e percebe os frutos a fim de se saldar paulatinamente a dívida. Da mesma forma que o penhor e a hipoteca, outrossim, impende considerar também, parafraseando Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 605), que a anticrese requer, também, capacidade de suas partes, inclusive para o devedor dispor do bem. O instrumento de sua constituição deve ser escrito, particular ou público, exigido este se o valor exceder da taxa legal. Não pode um cônjuge convencioná-la sem consentimento do outro, salvo se casados no regime da separação absoluta de bens (CC, art. 1647, I). O aludido autor (op. cit.) termina por avaliar que os inconvenientes da anticrese podem ser observados também do ponto de vista do credor, não conferindo preferência nem direito a excussão, a anticrese constitui garantia de eficácia menor do que a hipoteca. Diante do que foi pesquisado para a redação deste item o que restou marcante acerca da anticrese é que a mesma tem a tendência de desaparecer definitivamente de nosso ordenamento jurídico, sobremaneira pelas suas desvantagens no sentido dos bens estarem na posse e uso (para percepção dos frutos) do credor, e isso, embora o § 2º do artigo 1506 possibilite que o devedor anticrético venha a hipotecar este imóvel dado em anticrese, certamente isso não é viável para outrem adquirir um imóvel nestas condições, porquanto o mesmo somente poderá usufruir do imóvel quando finda a anticrese, por estes aspectos a hipoteca termina sendo mais vantajosa. 3.2 Origem A palavra anticrese é de origem grega. Relata Carlos Roberto Gonçalves que é formada de anti (contra) e chresis(uso). (2007, p. 604). Melhor assevera De Plácido e Silva (2002, p. 66), que a anticrese "tem o sentido de expressar a ação de se servir de uma coisa em substituição ou troca de uma outra". Esta Origem etimológica é extraída também do dicionário Houaiss (2001, p. 233), é o uso de uma coisa por outra, na linguagem jurídica substituição do usufruto pelo lucro. Significa, como já falado brevemente no início deste estudo, que o credor usufrui dos frutos (capital e juros se for o caso) da coisa que foi entregue pelo devedor com o intuito de se garantir e ao mesmo tempo adimplir pouco a pouco a obrigação. A anticrese tem sua origem no direito grego e também no egípcio. Não era propriamente comum em Roma, em sua modalidade autônoma, mas sim acessória (anexa) ou integrante do penhor ou hipoteca. É certo que era permitido ao credor no ato da entrega da coisa perceber os frutos para amortizar a dívida ou pagar os juros, todavia a obrigação permanecia garantida pelo penhor ouhipoteca, o que se diferencia nos dias atuais em que a percepção dos frutos na anticrese é integrante dos direitos reais (in Venosa, p. 505-6). Nas Ordenações do Reino, a anticrese referia-se tanto a móveis quanto a imóveis (op. cit.). Complementa Arnaldo Rizzardo acerca da evolução histórica da anticrese: De um conceito do antigo direito romano que somente restringia a anticrese a compensar os frutos da coisa com os juros, sem qualquer envolvimento com a obrigação principal, passou o instituto a representar, presentemente, o direito real pelo qual o credor percebe os frutos de uma coisa fungível de propriedade de seu devedor, como pagamento da dívida e de seus acessórios, como juros. Realmente, no direito antigo, o objeto próprio da anticrese restringia-se a compensar os frutos com os juros. Todavia com o passar do tempo, quando o valor dos frutos ultrapassava o montante dos juros, utilizava-se o excesso para abater o principal. Daí a evolução para servir a anticrese como forma de pagamento também do capital (2006, p. 1095). Este conceito é atemporal. Ainda tem-se cristalino que a anticrese pode ser estipulada não somente para garantia do capital e juros, como para a só garantia dos juros. Mesmo entre os romanos era lícita a estipulação dela para garantia dos juros. E as Ordenações tal o permitiam, desde que os frutos não excedessem a taxa de juros regulamentada. E se tal acontecesse, o excesso seria computado na soma do principal (in De Plácido eSilva, p. 66). Isso, como visto, não foi alterado. No ordenamento pátrio, a anticrese foi introduzida pela lei 1237 datada de 24 de setembro do ano de 1864, tendo sofrido modificações posteriores,fazendo parte da hipoteca até o Código de 1916 lhe dar fisionomia própria,tornando-a direito autônomo com natureza real de garantia e características específicas de forma que o credor tem para si, até a satisfação total de seu crédito os direitos de uso e fruição (jus utendi e jus fruendi) conferindo efeitos plenos às partes, aderindo ao imóvel para que o credor perceba seus frutos e tais direitos são indivisíveis em conformidade com o princípio geral atinente aos direitos reais (Rizzardo, op. cit., p. 1096). Entretanto foi mantida a premissa de que o fato de o credor reter a coisa e dela usufruir é elemento de constrição sobre o devedor, que terá o maior interesse em extinguir a obrigação. A par do direito real de perceber os frutos, a anticrese possui inelutavelmente esse intuito compulsivo para constranger o devedor a liquidar a obrigação e receber seu imóvel em retorno (Rodrigues apud Venosa, 2003, p. 508). Essa finalidade coercitiva é que tem feito a anticrese resistir no direito brasileiro, malgrado subsistam em termos práticos as vantagens decorrentes em se aderir ao penhor e mais ainda à hipoteca, há por exemplo,legislação extravagante em vigor disciplinando a possibilidade de se instituir a anticrese nas operações do Sistema Financeiro Habitacional (SFH) que envolvam locação consoante se depreende do artigo 17 § 3º da lei nº 9514/97. 3.3 Aplicação Considerando que a anticrese se compõe de um contrato escrito no qual por ser direito de garantia e celebrado via de regra por escritura pública, é importante frisar, tomando por empréstimo as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 606), que o seu objeto deve ser, necessariamente, bem imóvel, pois se incidir sobre bem móvel ter-se-á penhor, e não anticrese. Por outro lado, a tradição real do imóvel ao credor faz parte da essência do instituto, que confere a este a percepção dos frutos e rendimentos para pagar-se do seu crédito. O artigo 1424 expressa (esse artigo é aplicável também ao penhor e à hipoteca) que os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I – o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo;II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa dos juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações. Caso a pessoa casada queira constituir anticrese deverá obter a outorga do cônjuge (a não ser em caso de separação de bens) e a escritura pública é obrigatória se o valor for superior à alçada legal. A anticrese é aplicada em imóveis e como direito real de garantia gera direitos e deveres para ambos os contraentes. Em síntese, o devedor deve entregar a coisa ao credor, que passa a administrar o bem e perceber os frutos decorrentes desta administração, todavia o mesmo deverá prestar contas de todos os valores percebidos até o total adimplemento, quando a anticrese será extinta. Rizzardo citando Pontes de Miranda (2006, p. 1097) ensina que a instituição da anticrese é admitida por ato de última vontade. Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 508-9), ainda acrescenta: O novo Código preferiu ser expresso a esse respeito:'O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração' (art. 1507). Ou seja, o credor deverá prestar contas da administração deste bem haja vista que se trata de patrimônio alheio, isso será melhor visto a seguir, mas para ilustrar colaciona-se a seguinte jurisprudência utilizada para suporte por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: Compensação. Determinação do quantum debeatur.Prestação de contas. Só a prestação de contas, que é uma das obrigações impostas ao credor anticrético, poderá fixar o valor dos créditos, para autorizar a compensação (RT 183/72). O credor tem direitos e deveres, parafraseando Maria Helena Diniz (2007,p. 524). Como direitos podemos mencionar: a) reter o imóvel do credor (CC, arts. 1423 e 1507, § 2º); b) ter a posse do imóvel, para dele usar e gozar (CC, arts. 1506 e 1507, § 2º); c) vindicar seus direitos contrao adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores ao registro da anticrese (CC, art. 1509); d) administrar o imóvel (CC, art. 1507 e § 1º); e) preferência(CC, art. 1509, §§ 1º e 2º); f) haver do produto da venda do bem gravado em caso de falência do devedor e remir, em prol da massa, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos (lei nº 11101/2005, art.22, III, m, 83, II, § 1º e 108, §5º); g) adjudicar os bens penhorados (CPC, art. 714,§§ 1º e 2º); h) defender a sua posse; i) liquidar o débito, mediante a percepção da renda do imóvel do devedor. Em relação aos direitos, Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 509) observa que "Detendo a posse da coisa, o credor deve ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias, aplicando-se os princípios gerais sobre a matéria, inclusive quanto ao direito de retenção pelos frutos de pagamento da dívida inerentes à própria anticrese". E o credor anticrético também pode na qualidade de possuidor se valer dos mecanismos legais possessórios para a defesa da coisa, salvo a ação de reivindicação de posse que é exclusiva do devedor, uma vez que o mesmo não perde este direito. E como deveres: a) guardar e conservar o imóvel como se fosse seu; b) responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos seus frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o montante do seu crédito (CC, art. 1508); c) prestar contas de sua administração; d) restituir o imóvel, findo o prazo contratado ou quando o débito for liquidado. A aludida autora também resume os direitos e obrigações do devedor anticrético (op. cit., p. 525), a começar pelos direitos: a) permanecer como proprietário do bem gravado; b) exigir do anticresista a conservação do prédio; c) ressarcir-se das deteriorações causadas ao imóvel, culposamente, pelo credor. Bem como do valor dos frutos que este deixou de perceber por negligência; d) pedir contas da gestão do credor; e) reaver o seu imóvel assim que o débito se liquidar. Já quanto às obrigações: a) transferir a posse do imóvel ao anticresista; b) solver o débito,deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento; c) ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do imóvel que lhe pertence; d) respeitar o contrato até o final. A anticrese poderá ser extinta pelos seguintes fatores, os quais podemos sintetizar: adimplemento (com o adimplemento a posse do credor deixa de ser justa e passa a ser injusta);renúncia; transmissão da posse da coisa ao devedor (espécie de renúncia tácita); perecimento ou desapropriação da coisa; pela excussão de outros credores se o credor; caducidade após 15 anos de seu registro conforme preceitua o artigo 1423 do Código Civil; a extinção dos direitos de enfiteuse e usufruto(se a anticrese foi constituída decorrente destes). Todavia a extinção da anticrese não implica obrigatoriamente a extinção da obrigação, podendo o credor figurar como quirografário. Há de ser dada observância ao artigo 1510 o qual permite que o adquirente dos bens dados em anticrese possa remi-los antes do vencimento da dívida, pagando a totalidade à data do pedido de remição, e este se imitirá na posse se for o caso, ou seja, o pagamento antecipado também é uma causa prevista em lei para a extinção da anticrese, instituto o qual,como falamos de início, está fadado ao desuso devido às suas desvantagens prevalecerem. 4 CONCLUSÃO Diante do trabalho exposto, conclui-se que a anticrese somente está subsistindo em nosso ordenamento jurídico por tradições já oriundas da herança legalista, a começar pelo fato da anticrese ter se instalado no Brasil pelo direito português e a hipoteca e o penhor terminam em vantagem, analisando-se pela questão prática, agora como a anticrese visa somente imóveis, a hipoteca seria mais viável do que a anticrese porque o devedor continua na posse e uso do bem. Nos dias atuais o que se tem é que a anticrese em sua maioria está vinculada de forma acessória a uma condição hipotecária já existente, sua vantagem é tão somente a de possibilitar ao devedor pedir prestação de contas a qualquer tempo para confirmar se realmente os frutos estão sendo utilizados com o intuito de se adimplir a obrigação. Como o direito está em constante evolução e os próprios usos e costumes contribuem muito para que as necessidades jurídicas sejam solucionadas com mecanismos inovadores e ao mesmo tempo também defasa princípios que não acompanham a nossa realidade, não há o que se discordar em relação ao iminente desuso da anticrese porque este fato já está consolidado, isso não significa, entretanto que havendo o fim da anticrese repentinamente todos os contratos com anticrese perderão a validade porque nesse caso se aplicará a máxima de que a lei não retroage salvo para beneficiar. 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DINIZ, Maria Helena. 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