Estabilidade Gestante

Boa tarde Doutores,

A gestante foi demitida sem justa causa e descobriu que está grávida de 04 semanas. Era contratada pelo Município e ocupava cargo de confiança.


Fiz pesquisas favoráveis e desfavoráveis a estabilidade da gestante contratada (em cargo de comissão) no Município.
Mediante a jurisprudência, esta possui direito a estabilidade? Quais as verbas trabalhistas que faz jus?

Grata.

Lavínia, boa noite.

A Súmula 244 TST que trata desse assunto teve alterado o inciso III recentemente, possibilitando à empregada contratada por tempo determinado o direito à estabilidade provisória. Contrario sensu, se agora há possibilidade de estabilidade provisória mesmo nos casos de contratos com prazo determinado, com mais razão, cabível nos contratos com prazo indeterminado.

Assim, mesmo na hipótese de cargo com livre nomeação e livre exoneração (ad nutum) é cabível a estabilidade provisória.

A Súmula 244 TST com alteração do inciso III ficou assim:

Súmula nº 244

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Boa sorte!

Bom dia Dra Lia,

Agora terei segurança para seguir.

Em relação aos direitos trabalhistas dos contratados e comissionados nos Municípios, só fazem jus ao saldo de salário e depósito do FGTS ou ocorreram mudanças ENSEJANDO OUTROS DIREITOS?

Muito obrigada.

Lavínia, se a contratação seguiu a legalidade, ou seja, contratação p/ direção, chefia ou assessoramento, são devidas as verbas concernentes à dispensa imotivada.

Caso tenha havido a contratação para desempenho de atividade administrativa comum que dependia de concurso público, o contrato é nulo. Nesse caso de incosntitucionalidade, aplica-se a Súmula 363 TST que garante o saldo de salário e depósitos do FGTS.

Se eu puder ajudar em mais alguma coisa, disponha.

Lia

Bom dia Lia,

Ela foi nomeada para o cargo de Chefe de Divisão de Pessoal e depois Tesoureira, de provimento e comissão. Não prestou concurso para tais cargos, apenas existem os decretos de nomeação e exoneração, também não assinou contrato. Trabalhou durante 04 anos e a contribuição para o FGTS era descontada na folha de pagamento. Preciso verificar se os valores foram devidamente repassados. (FGTS).

Neste caso, só faz jus ao saldo de salários e FGTS, correto?

Grata.

Oi, Lavínia, boa tarde.

Aqui no TRT RJ, há decisões pelo pgto das verbas resilitórias, conforme esse exemplo jurisprudencial: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/bitstream/handle/1001/387771/00001780520115010003%2306-07-2012.pdf?sequence=1 :

"CARGO EM COMISSÃO. VERBAS RESILITÓRIAS. POSSIBILIDADE. Se o empregador confere ao empregado em comissão todos os direitos garantidos aos demais trabalhadores, sem qualquer ressalva, tais condições mais benéficas aderem ao contrato de trabalho do obreiro, inclusive para fins de proteção contra a dispensa arbitrária. Aplicação dos princípios da boa-fé objetiva, proibição de comportamento contraditório e do não retrocesso." (PROCESSO: 0000178-05.2011.5.01.0003 - RTOrd)

Nesse acórdão há citação, inclusive, do Dr. Godinho. Em todo caso, não conheço a jurisprudência do TRT 5ª Região, o que requer uma busca específica no site do TRT daí.

Quando há lei específica do ente referindo-se àquela contratação comissionada, a norma a ser utilizada consta dessa lei, sendo que tbm não sei se essa lei existe no seu caso concreto. Como, geralmente, o legislativo 'esquece' de elaborar a lei específica, nem sempre os entes são organizados e pautando-se na primazia da realidade, aplica-se o regime celetista, embora haja discussão ferrenha sobre isso, pois, seria um regime administrativo.

Dessa jurisprudência citada acima consta, inclusive, a comunicação da dispensa, fazendo o empregado crer que estava protegido pela CLT, nesses termos:

“Servimo-nos da presente para informar-lhe que, não mais necessitamos dos seus serviços, V.Sª está dispensado do cargo de ASSESSOR III. A presente servirá de aviso prévio, em conformidade com o art. 487, item II da CLT, ficando V.Sª dispensado do mesmo. Informamos que assumimos, na íntegra, o art. 487, § 1º da CLT, cientificando-o, ainda, que dever á comparecer à s 14:00h, do dia 12/01/2011, à Av. Pedro II nº 111, S ã o Crist ó v ã o - Rio de Janeiro, para receber as Verbas Rescisórias e Homologação”

Enfim, acredito que valha a pena analisar todos os detalhes com a cliente para saber qual caminho seguir.

Boa sorte!

Boa noite Lia,


"Em todo caso, não conheço a jurisprudência do TRT 5ª Região, o que requer uma busca específica no site do TRT daí."

Farei as pesquisas.

"Quando há lei específica do ente referindo-se àquela contratação comissionada, a norma a ser utilizada consta dessa lei, sendo que tbm não sei se essa lei existe no seu caso concreto. Como, geralmente, o legislativo 'esquece' de elaborar a lei específica, nem sempre os entes são organizados e pautando-se na primazia da realidade, aplica-se o regime celetista, embora haja discussão ferrenha sobre isso, pois, seria um regime administrativo."

Não existe uma lei específica, apenas o decreto de nomeação e exoneração.

Esta não era concursada, mas recebia décimo terceiro e era descontado o percentual relativo ao FGTS em folha.

Faz jus ao saldo de salário, FGTS, reintegração ou indenização referente a estabilidade provisória a gestante, confirmarei as demais verbas.

Muito obrigada.

Boa tarde Lia,

Neste caso, em um dos contracheques, consta o desconto anual da contribuição para o Sindicato dos Servidores Públicos. Entendo que esta é celetista, sendo a justiça do trabalho competente, concorda?


PARECER Nº 001/2009/JURÍDICO/CNM
INTERESSADO: PREFEITOS DE DIVERSOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS
ASSUNTO: DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS
MUNICIPAIS.
(...)

"Os servidores públicos lato sensu ou agentes estatais representam o gênero de
inúmeras espécies, dentre elas, os servidores públicos estatutários, os contratados por prazo
determinado e os empregados públicos."
(...)


Grata

Prezados, não entendi? Desde quando desconta FGTS do holerite? Pelo que foi descrito até agora está com cara que ele esta estatutária e não celetista. Isso influencia na competência (Justiça Comum e não Trabalhista).

EXISTE REGISTRO NA CLT?

Caso contrário acho difícil pegar a tese da estabilidade.

Prezados, bom dia!

Realmente , está mais para estatutária. Não existe registro na CLT. Diante da doutrina, jurisprudência e legislação nova, amparando a gestante, inclusive em cargo precário, temporário e em comissão, porque disse que é difícil pegar a tese da estabilidade?!

Outra questão, verifiquei muitas jurisprudências relacionados a vícios e fraudes na instituição do cargo em comissão, desclassificando-o para o emprego em comissão, bem como erros em relação a justiça competente. Nestes casos, o juiz pode decretar a incompetência absoluta de ofício ou será necessário a contestação do Reclamado, manifestação do Reclamante, audiências de conciliação e instrução, para remeter os autos para a justiça competente?!

Ps- Verifiquei julgados, que até no caso de vícios, desclassificação, primeiro deve se passar pela justiça comum para depois ir para a justiça especializada (trabalhista). O que me dizem?


Grata

Lavinia, vamos por partes.

1. Se for servidor público a competência é estadual ou federal NUNCA DA JT. Existe uma decisão de adin sobre o tema.

2. Caso ela seja ocupante apenas de cargo em comissão, sem ser EMPREGADA PÚBLICA, a competência ainda é da Justiça Estadual.

3. A justiça do trabalho apenas assume a competêcia se, apesar de ocupante de cargo comissionado, o vínculo com o órgão iniciou-se de uma contratação via CLT, nos termos do art. 30 da CF.

Julgados recentes do STF tem estendido a estabilidade para os comissionados:



AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 1ª Turma. AI-AgR 804574. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 30/08/11).
Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença- maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7, inciso XVIII, c/c o art. 39, §3, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido. (STF. 1ª Turma. RE-AgR 420839. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgado em 20/03/2012).

Bom dia Dr Fausto Baldo!

Muito obrigada pelas orientações. E no caso da preliminar de incompetência absoluta da justiça do trabalho, o Juiz pode decretar de ofício e já remeter para a justiça estadual?

O direito a estabilidade a gestante que é pacífico e as verbas (13º salário, férias mais um terço, saldo de salário e cobrança da falta dos recolhimentos para o INSS, embora descontados dos salários) pode ser tudo pleiteado na justiça comum?

Grata 

Lavínia, vai depender muito do juiz. Ele pode extinguir o feito ou encaminhar para a justiça estadual.

Quanto aos pedidos, pode ser feito tudo na Justiça Estadual. Havendo desconto da cota da previdência e ausência de repasse constitui crime, pode inclusive pedir expedição de ofícios.

Bom dia Dr Fausto Baldo,


Continuei as pesquisas e verifiquei algumas sentenças aqui da 5 Região, que foi indeferido a estabilidade provisória a gestante no caso de contratação pelo Município , sem concurso público, de forma totalmente precária e não sendo cargo em comissão. (CONTRATO NULO).  Qual a sua opinião?

No caso em tela, existindo o Decreto de nomeação e exoneração da Requerente, Lei Municipal onde consta que o regime único dos servidores é o estatutário, bem como configurada a função de chefia e confiança, é cristalina a competência da justiça estadual. Assim, terá direito a estabilidade e verbas pertinentes.  

Grata

Nobres colegas,

Tenho um caso semelhante em Juízo, onde eu entrei com um Mandado de Segurança para tentar a estabilidade e reintegração da cliente aos quadros de funcionários do REDA. Ela hoje está com seis meses de gestação e estamos na torcida para ter o deferimento da liminar. Achei algumas jurisprudências muitos boas com relação à estabilidade gestante aos contratos por tempo determinado em regime especial administrativo.


Neste sentido o TJAP manifestou-se sobre o tema da seguinte forma:

[SIZE=10pt]CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - GRAVIDEZ - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - ART. 7º, I, CF.7ºICF. 1) Nos termos do art. 10, II, b do ADCT, a servidora pública grávida, mesmo comissionada, tem direito a estabilidade se confirmado sua condição de gestante. 2) Assegura-se à professora, que detinha estabilidade provisória decorrente da gravidez, as vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. 3) Segurança concedida.[/SIZE]

[SIZE=10pt](8103420118030000 AP, Relator: Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, Data de Julgamento: 21/03/2012, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: no DJE N.º 83 de Quarta, 09 de Maio de 2012)[/SIZE]



                                      ******                      ******             ******             ******             ******

[SIZE=10pt]EMENTA: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (STF-RE 634093 AgR/DF, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 22/11/2011 Órgão Julgador: Segunda Turma).[/SIZE]

                                      ******                      ******             ******             ******             ******

[SIZE=10pt]DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, b, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido." (RE 568.985-AgR/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJE 28/11/2008)[/SIZE]

                                      ******                      ******             ******             ******             ******
[SIZE=10pt]CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b, DO ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição e do art. 10, II, b, do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento". (RE 287.905/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJ 30-06-2006.[/SIZE]

                                      ******                      ******             ******             ******             ******


[SIZE=10pt]“O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da CB e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes." (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.) No mesmo sentido: RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 7-12-2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 29-3-2011; RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide: RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009; RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-2001, Segunda Turma, DJ de 3-5-2002; RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001” .[/SIZE]



[SIZE=10pt]AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. Demonstrado que a decisão regional viola, em princípio, o art. 10, II, b, do ADCT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988. [/SIZE][SIZE=10pt]ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88. [/SIZE][SIZE=10pt]RESPEITO, FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF)[/SIZE][SIZE=10pt]. Em princípio, a lógica dos contratos a termo não permite qualquer possibilidade de maior integração do trabalhador na empresa, além de já preestabelecer o final do próprio vínculo empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia de emprego é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma extensão de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas razões, a legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de pactuação e de reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se que a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a impedir a ruptura contratual no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do ADCT da Constituição, em sua alínea b, prevê a estabilidade provisória à -empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto-. Estipula, assim, a vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ressalte-se que a maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela Constituição de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão do prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 7.052/2009) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional minimamente razoável à criança e ao adolescente (contidos no art. 227, CF/88, por exemplo). De par com isso, qualquer situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde pública (e o período de gestação e recente parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da República. Note-se, ilustrativamente, a esse respeito, o art. 196 que firma ser a saúde-direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...-; ou o art. 197, que qualifica como de -relevância pública as ações e serviços de saúde...-, além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII, CF/88. A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 21700-25.2009.5.01.0079, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 08/02/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/04/2012).[/SIZE]

Essas foram algumas das jurisprudências que coloquei no MS e espero que sejam serviam. 
Um abraço.