Os Crimes De Perigo Abstrato Pertencem Ao Direito Penal Aplicável No Brasil?

RESUMO​

O presente estudo se propõe a verificar se os crimes de perigo abstrato podem ser aplicados no Brasil.

Para a análise em comento, alguns dispositivos da Constituição Federal de 1988 são trazidos ao foco da questão somando argumentos aos que normalmente embasam o tema, como o princípio da ofensividade, bem como, com a interferência de convenções de direitos humanos ratificadas pelo Brasil antes da atual Constituição.

Afirma-se também nesse trabalho a expressa adoção pela Constituição Federal de 1988 pelo direito penal mínimo.





Palavras-chave:

Perigo Abstrato, Constituição Federal, Direito Penal Mínimo

INTRODUÇÃO​

Os movimentos financeiros que impulsionaram a era da informação financiando sua velocidade com a abertura dos mercados, derrubando barreiras e limites para o consumo e para o capital, expandindo os exemplos da experiência cotidiana e derramando inúmeras informações aos cidadãos, gerou e gera reflexos no campo jurídico.



Os meios de comunicação em massa e a internet passaram a veicular assuntos internacionais sob perspectivas que a todo instante geram efeitos internos e atribuem muitas de suas causas à vigência de convenções ratificadas mundo a fora, e que, portanto, devem ser cumpridas.



O Brasil, além dos vários diplomas internacionais que ratificou, ainda consignou em sua Constituição Federal, que as convenções sobre de direitos humanos tem força constitucional quando respeitadas algumas formalidades e, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, mesmo não cumpridas às formalidades previstas na Constituição Federal, ainda assim, as respectivas convenções que versem sobre direitos humanos têm força supralegal.



Estas convenções, de modo geral, estabelecem padrões mínimos essenciais ao tratamento respeitoso e digno que merece todo ser humano.



Inobstante essa tendência seja irreversível, internamente como em todo o mundo, ainda existem pessoas preconceituosas e desinformadas que julgam que tutelas que assegurem direitos humanos são nefastas à sociedade, portanto, prejudiciais quando aplicadas aos outros, embora sejam elas, as primeiras a requerê-las quando se vêem em situação de hipossuficiência, demonstrando verdadeiro colapso cultural.

Dentre as inúmeras garantias que as convenções internacionais elencam, a Convenção Americana de Direitos Humanos assegura que, ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.

Dentro deste prisma e amparado pela Constituição Federal, convenções internacionais, legislação penal em vigor e algumas jurisprudências pontuais, a questão que abrange a possibilidade de haver crime de perigo abstrato será posta em cheque para verificarmos se esta modalidade pertence a um direito penal aplicável no Brasil.





1) O CRIME

1.1 Direito Penal Aplicável no Brasil





Em 1830, o Código Criminal[1] e, em 1890, o Código Penal[2], definiam em seu bojo o conceito de crime, entretanto, nossa atual legislação não o fez, daí diz-se que sua conceituação foi delegada à doutrina.

Abordar o conceito de crime sugere caminhar por três aspectos. A conceituação formal de crime nos conduziria a concluir que crime é crime, da mesma forma que buscar o conceito puramente material nos remeteria a uma análise da essência do crime e, neste diapasão, nem os aspectos sociais, nem os econômicos, nem o determinismo sobre a superestrutura radical marxista que influenciaria a infra-estrutura e configuraria desta forma uma condição de dominação do homem pelo homem, resultaria em uma definição suficiente do que seria crime.

Devido à amplitude conceitual que todas as problemáticas levam a efeito, a purificação material do conceito emergiria como estando em uma fase pré-legislativa, ocasião em que debruça sobre toda liberdade legislativa a responsabilidade de definir condutas que seriam tuteladas como penalmente relevantes diante dos mais variados temores e traumas a que a sociedade se submete e submeteu e, que são disseminados massivamente pela mídia, na grande maioria dos casos sensacionalista, irresponsável e parcial.



Entretanto, mais moderna conceituação material definida por Rudolf Von Ihering nos informa que crime seria “o ato que ofende ou ameaça um bem jurídico tutelado pela lei penal.” [3] Surge aqui a ideia de proteção ao bem jurídico pela lei penal, o que rompe de vez com o conceito material puro de crime e forma base para análise e compreensão dos critérios utilizados para incriminação de condutas, afastando a total liberdade legislativa e, amparando ainda, a terceira forma conceitual de crime de onde poderemos extrair com mais leveza e precisão seu conceito analítico.





1.2 O Bem Jurídico Penal na Constituição Federal





Embora quase toda a doutrina concorde que os delitos lesam ou ameaçam de lesão os bens jurídicos, não existe um conceito pacífico sobre sua definição. E, mesmo sem uma conceituação aceita, não podemos perder a noção de bem jurídico, posto que ele “não se confunde com o de objeto da ação”[4], que é o elemento sobre o qual incide o comportamento punível, mas “tem sido afirmado com acerto que tanto quanto o conceito de objeto da ação pertence substancialmente à consideração naturalística da realidade, o de bem jurídico, ao contrário, corresponde, em essência, à consideração valorativa sintética”[5], já que independe de uma alteração fática do mundo exterior.



Desta forma, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, “assinala um fronteira que o legislador não pode ultrapassar, delimita um terreno em que a lei limitadora não pode invadir sem incorrer em inconstitucionalidade” [6], da mesma forma como a liberdade e a dignidade pertencem a essência do ser humano, sendo valores fundamentais que o ordenamento constitucional brasileiro acolheu e que são tratados como invioláveis como próprios das cartas de inspiração liberal, a legalidade, os direitos sociais, além dos coletivos e difusos, conforme artigos 5º, 6º e 225 da Constituição Federal de 1988.



Portanto, a noção de bem jurídico emerge de certos parâmetros gerais de natureza constitucional, “que impõe certa e necessária direção restritiva ao legislador ordinário quando da criação do injusto penal”[7], determinando objetivamente o que seria possível considerar conduta punível e, portanto, digno de proteção da tutela penal e não de outras sobre pena de ofensa legislativa às garantias previstas na constituição.



Uma vez posto que haja limites legislativos que impedem a tutela penal sobre determinados bem jurídicos já que o direito penal deve ser mínimo[8], resta saber, o que então seria um crime e como definí-lo.



Mas, não podemos também nos afastar da realidade e perceber que diante da aparição de novos bens jurídicos que podem sofrer riscos por ainda não termos capacidade de identificá-los, por decorrerem de atividades inovadoras de exploração e uso tecnológico, portanto merecedores de tutela estatal, é necessário também, resgatar a idéia de contração do direito penal, consubstanciada pelo princípio da intervenção mínima, donde decorre o seu caráter fragmentário e subsidiário, a fim de que seja evitada a intervenção excessiva, desnecessária e violenta do direito penal na esfera social, até porque na esfera penal, sabemos de antemão tudo que se protege, até como expressão de máxima garantia, efetivando alguns dos axiomas de Ferrajoli[9] que são adequados ao tema, “nulla poena sine crimine (não há pena sem crime); nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) e, nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade)”



“Assim, não há qualquer paradoxo em insistir, mesmo diante do surgimento de novos bens jurídicos merecedores de tutela, na intervenção mínima do direito penal, pois apenas naqueles casos excepcionais, em que ocorram gravíssimas lesões aos bens jurídicos mais caros à sociedade, se justifica atuação da violência estatal, que deverá ser sempre limitada, como decorrência do sistema penal fundado na legalidade”.[10]



Ainda deve ser observado o caráter fragmentário do direito penal para que o legislador não incorra em proibições excessivamente amplas. Trata-se de não perder de vista que deve haver uma seleção de condutas no vasto campo de bens jurídicos tutelados pela ordem jurídica, bem como das formas de agressão aos bens jurídicos selecionados, merecedores da resposta penal, as quais devem ser sempre somente as mais graves.



Atualmente, no entanto, constata-se que o legislador prioriza a proteção de bens jurídicos de amplo espectro, mais genéricos e impessoais, acarretando a produção de tipos penais cada vez mais abertos e o aumento dos delitos de perigo abstrato[11], objeto de insistentes críticas da doutrina por violarem o princípio da taxatividade[12].



Segundo Zaffaroni (apud BATISTA, 1996, p. 80)[13], a criação de normas penais imprecisas tem consequências muito mais graves, que transcendem a violação ao princípio da legalidade. Para o autor, as medidas restritivas decorrentes do processo criminal atingem muitos dos direitos humanos fundamentais.



Inobstante tudo que se mostra como parâmetro legislativo e interpretativo do sistema penal, o que é apresentado para o aplicador do direito, bem como para o cidadão, é um conjunto normativo apoiado em normas que tutelam penalmente várias condutas irrelevantes para o direito penal, que poderiam ser objeto de tutela em outras esferas, mostrando-se muito mais eficientes, menos degenerativas das garantias humanas[14] e, inclusive, lucrativas para o Estado, conseguintemente para todo o cidadão que teria um sistema jurídico mais coeso, sólido, estável e, portanto, mais forte e auto-sustentável, sendo que para isso muito do que hoje é considerado crime poderia não ser[15].





1.3 Teorias do Crime





A evolução do direito penal, fortemente influenciada pela filosofia, fez surgir diversas teorias que formalmente propuseram uma conceituação analítica do que seria crime. E, entre as inúmeras correntes existentes, nos deparamos com pelo menos seis delas que subdividem o crime em duas, três ou mais partes e, para efeito de citação, as diversas correntes que conceituam analiticamente dizem que:

1) O Crime é a conduta típica, ilícita (antijurídica), culpável e punível.

2) O Crime é a conduta típica, ilícita (antijurídica) e culpável.

3) O Crime é a conduta típica e antijurídica.

4) No crime, a tipicidade é indissociável da antijuridicidade (Teoria dos elementos negativos).

5) O Crime é a conduta, ilícita e punível (em abstrato).

6) Crime é a conduta típica e antijurídica (a culpabilidade é ínsita a Teoria da Pena).

Embora não haja posição pacífica na doutrina sobre o conceito analítico de crime, cabe aqui lembrar Alfonso Serrano Maílio (apud Delmanto, 2010. Pág. 123)[16], quando disse que “a concepção do delito que se pretende defender deve procurar de todos os modos ser coerente, ou compatível, com a própria lei positiva, em especial com as instituições mais importantes que integram a mesma”. Portanto, a teoria que diz que crime é a conduta típica e antijurídica é, a meu ver, a que melhor se adéqua a legislação brasileira que demasiadamente a ampara através de inúmeros dispositivos legais. Vejamos:

A medida de segurança, severíssima restrição da liberdade por tempo indeterminado, só poderia ser imputada a quem comete crime, pois se tratando de sanção penal, embora seu receptor seja inimputável, é dirigida à pessoa que pratica fato típico e antijurídico, ou seja, um injusto penal. Com efeito, o artigo 96 do Código Penal estatui que: “Se o agente for inimputável[17], o juiz determinará sua internação, se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial” [18]. Ademais, não há discussão quanto a possibilidade do inimputável agir em legítima defesa, como definido no artigo 25 do Código Penal, ou seja, agir conforme o direito para repelir injusta, atual e iminente agressão a qual não deu causa, utilizando-se moderadamente dos meios necessários, da mesma forma pode também ser ele autor de homicídio sem legítima defesa, fato típico e antijurídico.

Também o artigo 59[19] do Código Penal, ao tratar da individualização da pena, deixa nítido que, o que é valorado para a análise da culpabilidade é o crime, dissociando nitidamente uma coisa da outra.

Não bastassem os exemplos citados, temos ainda os artigos 26 e 28 do Código Penal e o artigo 45 da lei 11.343/2006, a primeira parte do artigo 22 do Código Penal, o parágrafo 4º do artigo 180, também do Código Penal e ainda O Estatuto da Criança e do Adolescente que atribui natureza sancionatória às medidas sócioeducativas, que na prática têm nítida natureza punitiva, mas são executadas como meios pedagógicos.



Dentro, portanto, da estrutura do crime, temos que analisar visando preencher seus requisitos, a existência da tipicidade e, a ausência de alguma causa excludente da antijuridicidade, levando-se em conta que aquela se subdivide em duas partes, uma mais externa também chamada de formal e outra mais profunda, denominada material.





1.4 Tipicidade Formal e Material





Do conceito analítico de crime, pode-se ver que a tipicidade se apresenta como sendo a primeira etapa que deve ser preenchida para a caracterização de um crime. Ela compreende a análise da conduta ativa ou omissiva e de seu resultado, pretendendo ver se são adequados, ou não, ao tipo penal.

Partindo do reconhecimento[20] jurídico brasileiro sobre a bipartição da tipicidade entre formal e material, podemos diagnosticar seus requisitos como sendo os formais, aqueles mais externos que verificam se a conduta está prevista na lei penal, se ela foi praticada de forma voluntária, se houve resultado caso seja o crime material e, se a conduta foi responsável por gerar o resultado.

Superado o primeiro confronto da conduta com a tipicidade, resta ainda verificar se o resultado obtido com a conduta também resistiria a seu próprio filtro. E nessa nova etapa, pode parecer que o objetivo da bipartição da tipicidade é o de criar obstáculos para que a conduta e seu resultado não resistam à análise da tipicidade e, por mais estranho que possa parecer, é exatamente o que deve se verificar, afinal o direito penal deve ser mínimo, não incidindo onde outros ramos do direito possam atuar, evitando desta forma, que reprimendas físicas e extremamente danosas sejam praticadas desmedidamente.

Portanto, na segunda análise da tipicidade, mais profunda e pontual, chamada de material, questionar-se-á se o resultado da conduta atende a outros requisitos, sendo que o mesmo deverá ser concreto, transcendental, significativo, intolerável, imputado ao risco criado e no âmbito de proteção da norma sempre sob o enfoque da ofensividade[21].



Atendidos os pressupostos da tipicidade, parte-se para a análise da antijuridicidade, onde será verificado se há alguma causa que exclua sua configuração, afinal, conforme teoria que embaso, a antijuridicidade é praticamente automática a tipicidade, só deixando de configurar-se em caso de estar presente alguma de suas causas excludentes, mas, isso não significa dizer que uma coisa se confunda com a outra.





1.5 Classificação Dos Crimes: Perigo X Dano





Os crimes podem ser classificados de diversas maneiras, uma delas é quanto ao resultado e, nesse aspecto, que nos interessa, podemos ainda dividí-los em crimes de dano e de perigo.



Dano é gênero de que são espécies: o dano stricto sensu, ofensa que compreende a lesão, e; o perigo, ameaça de dano.



Dentro dessa divisão, duas correntes disputam a conceituação de perigo: uma de natureza subjetiva, outra objetiva.



Sustentam os partidários da primeira corrente que o perigo não é uma entidade concreta, e sim uma representação da mente humana, trata-se, de uma hipótese, não de um fato, que a mente humana produz por natural incapacidade de abarcar todas as condições ou causas de um fenômeno, o que às vezes transforma em ameaçadora uma condição inofensiva.



Os adeptos da teoria objetiva dizem ser o perigo um trecho da realidade, não mero fruto da mente humana, mas uma tomada de posição com base na experiência cotidiana. Com base nessa lógica, eles afirmam que quando um perigo não se verifica, significa que algumas condições juntaram-se àquelas que deveriam produzir o evento (dano), neutralizando-as e, estas são as que escaparam do conhecimento humano, o que não tira a realidade das demais. Encontram força na realidade objetiva tanto o perigo quanto a possibilidade (probabilidade) de ocorrência, ou seja, de virar um dano. Portanto, ação perigosa só pode reputar em seu bojo, aquele que contenha potencialidade danosa.



Embora as duas correntes sejam distintas, essa distinção não se mostra tão longínqua assim.



A primeira corrente vê o perigo como produto do conhecimento humano imperfeito e não tenta conceituá-lo de modo imaginativo. Enquanto a segunda corrente, mesmo repelindo a idéia da abstração mental, reconhece a relatividade do juízo probabilístico.



Portanto, perigo é a probabilidade de dano.



O juízo de probabilidade é resultado de um silogismo, em que a premissa maior é apresentada por aquilo que sói acontecer, e a premissa menor, pelo caso concreto, sendo a probabilidade um critério apriorístico, dela se parte para chegar ao perigo. Daí, podemos dizer que a probabilidade contrapõe-se a efetividade.



Importante que se fale em probabilidade, e não em possibilidade, posto que probabilidade é um grau mais intenso de possibilidade. Esta abrange o provável e o improvável. Um fenômeno é possível quando sua realização não contraria nenhuma lei da natureza, desta forma, mesmo os resultados raros ou raríssimos são possíveis. O provável, entretanto, não é apenas o possível, mas aquilo que costuma acontecer, aquilo que sucede ordinariamente com base na experiência, donde se conclui que o perigo deve exigir uma relevante possibilidade de efetivação do dano.



Relevante possibilidade, ou possibilidade próxima nada mais são do que um grau acentuado de possibilidade, vale dizer, probabilidade. E, para que não se alargue demais a abrangência do perigo, faz-se mister que somente se considere a probabilidade de efetivação do dano, rejeitando a mera possibilidade.



O Perigo abstrato identifica-se com o perigo genérico e indeterminado, que dispensa comprovação. Semelhante categoria de perigo, todavia, parece destituída de fundamento lógico, desde que o perigo exija a verificação de uma probabilidade de evento danoso, o perigo abstrato não preenche tal requisito. Entretanto, o ordenamento jurídico, não em raras oportunidades, dispensa seja estabelecida, no plano concreto, a existência do perigo, posto que presume juri et de jure[22], que em determinadas situações legais o perigo persiste, desobrigando qualquer juízo de valor por parte do magistrado. E, desde o início, nesta mesma lógica, para Paulo José da Costa Júnior



“isso não implica em afirmar que a lei tenha admitido ao lado dos crimes de perigo concreto a existência de crimes de perigo abstrato. O que o direito positivo fez foi aceitar crimes de perigo presumido, que repelem prova em contrário de sua irrealidade.” [23]



Em geral, o perigo se consubstancia no inter criminis[24] que antecede o momento da lesão, ou seja, antes que mesmo que pudesse ser alcançado um dano concreto, posto que ainda não posto em consumação.



Um ponto que merece destaque ao valorar se uma conduta oferece ou não perigo de lesão é seu início, ou seja, o lapso temporal existente entre a fase preparatória, vontade de fazer, e o início da execução, ação idônea a provocar o resultado esperado, ou a tentativa de obtê-lo.



Para a teoria subjetiva[25], a tentativa[26] inicia-se com a vontade de contrariar o direito. Essa teoria contempla que havendo dolo, já basta para configurar a tentativa, desprezando se o bem jurídico foi ou não objeto de perigo concreto, contemplando somente a vontade do agente. Se levado a cabo este entendimento, o simples fato do agente querer subtrair um bem, mesmo que, pela forma escolhida, seja impossível lograr êxito na conduta, já bastaria para configurar a tentativa de furto, o que é um erro.



O Código Penal Brasileiro, ao contrário da teoria subjetiva, adotou a teoria objetiva[27], daí facilmente se extrai que a norma penal não contempla a simples vontade do agente e sim, se os meios empregados para efetivá-la foram eficazes ou não a submeter à lesão ou perigo concreto de lesão o bem jurídico protegido pela norma, amparando toda sistemática penal brasileira no caso concreto, ou seja, no desenrolar da conduta, nunca do mero pensamento que pode ser objeto de qualquer mente, inclusive as mais santas.









2) DA INTERPETAÇÃO LEGAL



2.1 Da não vinculação Internacional





Diante de toda uma sistemática que se impõe mencionar, concretizando o que seria um caminho tecnicamente correto para que, em um primeiro plano pudesse se definir o objetivo da norma penal que se pretende produzir, os limites legislativos que devem ser respeitados para a produção da norma, o custo benefício para o sistema estatal e seus reflexos na esfera do cidadão, bem como, em um segundo plano, quando da valoração das condutas pelo magistrado, ao se respeitar a estrutura do crime como garantia da máxima proteção liberal e das essencialidades do homem como um ser de direitos, tudo isso indubitavelmente nos remete à análise de sua condição primária, a de inocente.

A Emenda 45[28], embora tenha surgido em momento oportuno, previu certas formalidades que impedem os tratados internacionais de direitos humanos já ratificados pelo Brasil de terem força constitucional[29]. Certamente, devido a essas formalidades[30] não podemos dizer que os mesmos vinculariam até ao legislativo por força da hierarquia das normas. Posto que, pela necessidade imperiosa que tem a administração pública de seguir princípios como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e motivação, entre outros, e pelo fato daquelas convenções sobre direitos humanos terem sido ratificadas antes da Emenda Constitucional 45, tais convenções internacionais não podem ser vistas como impositivas da restrição do legislador quanto a uma abstenção em criar normas que possibilitem a criminalização do perigo abstrato. Entretanto, ainda sim, com base em um sistema que se baseie em uma estrutura lógica, permaneceria a necessidade de respeito aos fundamentos da política criminal[31], às teorias do crime, bem como, aos próprios motivos já elencados, que dão embasamento suficiente ao legislador para tutelar adequadamente o que for da esfera penal e o que não for e, abster-se de produzir qualquer norma penal que presuma perigo, ou seja, que não gere ameaça concreta de lesão a bem jurídico. Entretanto, o que estamos acostumados a ver é o legislador criar tipos penais que contrariam a ciência jurídica, visando simplesmente mostrar trabalho e preocupação para aquele cidadão menos informado e que tem como único meio de informação a televisão, normalmente pública, que possui baixíssimo grau de escolaridade e, portanto, é mais facilmente influenciável. O legislativo faz lei criminalizando perigo abstrato para mostrar serviço e atender o desejo de vingança da população, conseguintemente, lesa todos os cidadãos desrespeitando os direitos mais caros ao ser humano e pondo o judiciário frente a um muro, em muitos casos, intransponível pela sua competência, embora nesse, seja transponível.





2.2 O Princípio da não culpabilidade





O princípio da presunção de inocência, consagrado como garantia fundamental do indivíduo pela Constituição Federal de 1988, no inciso LVII, do art. 5º, que estabelece que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória," embora somente explicitado na Constituição Federal a partir de 1988, já era tratado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, sobretudo após a adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948[32], bem como pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) que também tratou da matéria no seu art. 8º, n.º 2[33] e pelo Estatuto de Roma em seu Artigo 66, n.º 1[34].

Como consequência mais lógica da prática deste princípio constitucional nos deparamos todos os dias com argumentos no sentido de acertadamente frisar que ninguém poderá ser condenado sem que haja provas para tanto. Isso vale dizer que não existe a possibilidade de haver presunção de culpabilidade no nosso sistema penal.

Esse raciocínio interpretativo, conforme já dito, correto, todavia, mostra-se incompleto.

O princípio da não culpabilidade, ou da inocência, devidamente expresso no texto constitucional em caráter de clausula pétrea, não só se amolda ao magistrado na análise dos casos em concreto, mas a todo e qualquer procedimento efetuado por qualquer ente do Estado que pretenda restringir direitos da esfera do cidadão, e tanto é verdade, que foi posto como garantia fundamental dos seres e possui eficácia plena[35] e imediata, uma vez que a própria constituição não restringiu e nem deu margem para que o legislador ordinário o fizesse.



"A Constituição, ao estatuir da liberdade, não especificou o tipo de liberdade. Assim, o intérprete não está autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional. “Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir (sic))"[36]

No mesmo sentido, o princípio do devido processo legal[37], insculpido no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal, também cláusula pétrea, nos impulsiona a verificar que o devido processo deve ter por base a possibilidade irrestrita[38] de defesa e, essa hipótese, contempla plenamente a descrição da conduta apta a gerar o ataque ao bem jurídico protegido pela norma, sendo que sem a devida descrição da conduta torna-se impossível o pleno exercício do direito de defesa, ferindo conseguintemente toda estrutura garantista constitucional retro referida.



Inobstante seja evidente que toda conduta deve ser valorada pelo juiz na análise do caso concreto, os crimes de perigo presumido dispensam tal análise, pondo o magistrado na incompreensível posição de simplesmente verificar se a conduta atribuída ao réu encontra-se prevista literalmente na lei penal como crime e, a este cidadão aplicar a pena. Mas, se aprofundarmos a análise a sua questão estrutural, ou seja, constitucional, veremos que tem o magistrado, a obrigação de verificar se a lei em comento encontra-se amparada pela Carta Maior quando provocado, bem como, por força do princípio da não culpabilidade, creio eu, ser possível exigir uma postura negativa do legislador quanto à feitura de delitos com presunção de perigo, argumento que sem dúvida pode ser somado à força material das convenções internacionais e ao princípio da ofensividade, mas que, por si só já bastaria para imputar a abstenção legislativa, se houvesse força política, não havendo, resta ao judiciário à correição.





2.3 Normas Inconstitucionais e normas não recepcionadas





Diz-se que uma norma foi recepcionada quando ela já existia antes de entrar em vigor a Constituição, portanto, recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Essa etapa ocorre em dois planos:

No Plano Formal, quanto ao tipo de lei ou norma jurídica; é automática e imediata, sendo prontamente adaptada ao novo tipo normativo exigido pela nova Constituição. Ex.: se era decreto-lei, continuará com esse nome, mas será aplicada com força de lei ordinária ou complementar;

No Plano Material, que nos interessa, quanto à matéria da qual cuida a lei; poderá haver ou não recepção, de acordo com a admissão de vigência da norma anterior em face da atual Constituição.

Já a inconstitucionalidade de uma lei, ocorre quando uma lei que entrou em vigor após a Constituição, com ela se choca, ferindo princípios e diretrizes de modo a incompatibilizar sua aplicação, sendo impossível adequar à interpretação da lei de modo a respeitar as garantias constitucionais.

Estamos diante então, de dois mecanismos que visam retirar a vigência de leis, ou parte delas, que se choque com a Constituição Federal, sendo que um deles contempla a análise de leis mais antigas que a Constituição e o outro, leis posteriores a ela. E, sob este prisma, cabe analisar se os crimes de perigo abstrato foram recepcionados pela Constituição federal de 1988 ou se os posteriores a ela são considerados constitucionais.

Se levarmos a efeito tudo quanto protegido pelo princípio da não culpabilidade, certamente a resposta para essa questão seria negativa em todos os seus termos.

Quando da entrada em vigor do Código Penal, em 1º de janeiro de 1942, este já contemplava algumas figuras típicas que criminalizavam delitos de perigo abstrato, como por exemplo, o artigo 135 que prevê o crime de omissão de socorro. Portanto, uma imputação delitiva, tipificada com base neste artigo ver-se-á satisfeita de modo imperioso, ou seja, sem aceitar prova em contrário, sem avaliar uma conduta (ação ou omissão apta a gerar um dano) devido a não haver necessidade de apuração material típica para tanto. Entretanto, se questionada for à recepção desta norma pela Constituição Federal, creio que ela não sobreviveria por chocar-se verticalmente com o princípio da não culpabilidade, que como já dito, tem força suficiente para alcançar a materialidade do que fora legislado, vinculando obrigatoriamente, quando provocado, o juízo a respeito da não recepção deste tipo nefasto de norma.

Em primeira análise, chamar a proteção dada pelo artigo 135 do Código Penal de nefasta pode resultar em revolta por parte de muitos, entretanto, se a legislador quisesse realmente proteger os bens jurídicos ali tutelados teria encontrado outro meio, bem diferente do que atribuir cestas básicas a quem atacasse, ou, deixasse de socorrer tais titulares dos bens jurídicos ali descritos, o que já basta para encerrar o assunto.



Quanto à vinculação direta do legislador ao princípio da não culpabilidade, creio que a mesma exista em relação aos crimes de perigo abstratos redigidos após a Constituição Federal. Isto porque, a Carta Maior já trazia em seu âmago toda regra de caráter inviolável para proteger as garantias dos seres humanos e, portanto, criar norma que afronte os princípios do devido processo legal, do estado de não culpabilidade e ainda que ferisse toda lógica técnico-jurídica e conceitual de crime, só poderia restar em inconstitucionalidade. Entretanto, como efeito da divisão dos poderes[39], essa verificação só caberia ao judiciário, de forma difusa[40] ou concentrada[41], quando provocado, visando afastá-la do ordenamento. Inobstante tenha o judiciário este poder, em louvor a democracia, estas mesmas normas poderiam ser refeitas por ausência de vontade política, ou seja, repetidas pelo legislativo, como numa queda de braços entre o desejo irresponsável de punir por falta de uma vontade capaz de remediar conflitos que geram temores à sociedade, que vive duelando contra um braço humanitário que tenta retirar do sistema penal essas normas de caráter político-sensacionalistas, sempre indicando ao legislativo um arsenal de estudos e apontamentos que mostram estruturadamente soluções, como o sistema sancionador que pode ser muito contundente, lucrativo, garantidor dos postulados constitucionais, fiscalizados pelo judiciário, sociedade e ministério público, além de muito mais indicado para tutelar a proteção de bens jurídicos que não merecem a tutela penal e, ao mesmo tempo, não encontram nas tutelas civis e administrativas, as garantias e remédios com força necessária para tratar de questões que se põe no meio, ou seja, entre o penal e ou civil e administrativo, exigindo para tanto um sistema meio.





2.4 O perigo abstrato pelo perigo abstrato





Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha convergido[42] no passado pela não criminalização do porte de arma sem munição, amparando-se na necessidade de ofensa concreta ao bem jurídico penalmente protegido, afastando desta forma a criminalização de condutas com base no perigo abstrato, tal posicionamento mudou vertiginosamente e hoje vemos um inúmero de questões submetidas à análise do judiciário com o respectivo pedido de afastamento da tutela penal quanto ao perigo abstrato sendo indeferidos em todas as instâncias.

Os fundamentos que amparam as decisões de condenar os delitos de perigo abstrato, portanto, convalidando-os, fundam-se sempre no temor da sociedade que absorve inúmeras estimativas criminosas pela televisão ou até mesmo por aqueles infelizes que têm em seu bairro um verdadeiro cenário de guerra. Essas decisões, não raramente associam o perigo abstrato ao crime de mera conduta[43], reportando-se a desnecessidade de valoração da conduta, por bastar simplesmente ela ter ocorrido, mesmo que não ocasionando, ou melhor, mesmo que ela nunca nem pudesse ocasionar qualquer resultado apto a atacar o bem jurídico protegido.

A posição[44] dos que embasam e pretendem ver criminalizados os crimes de perigo abstrato, são tão contundentes que negam até mesmo o reconhecimento do minimalismo, dizendo ser incoerente ao sistema brasileiro. Tais argumentos dizem que a Constituição Federal, intervencionista em todas as searas estatais, não poderia ser diferente na criminal e, para consubstanciar essa afirmação, ainda frisam que, ao contrário do direito penal mínimo, o que a Constituição Federal fez, foi prever[45] o direito penal máximo. Dizem também que falar em princípio da ofensividade é encontrar um meio, distorcendo a Constituição Federal, para embasar teorias de doutrinadores que se incomodaram com algumas opções legislativas.

Merece respeito todo posicionamento sobre o tema, o que inclusive nos remete sempre a um raciocínio crítico sobre nossa[46] posição, entretanto, o que a Constituição Federal fez, ao contrário do que decretar um direito penal máximo, foi justamente o oposto, foi o limitar indicando um teto[47], esse sim máximo, impedindo que houvesse a possibilidade de incrementarem a hediondez, criando categorias mais severas de punição, do que aquela já insculpida.

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CONCLUSÃO​

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Inobstante o princípio da ofensividade não se encontra literalmente previsto na Constituição Federal Brasileira a ponto de exigir do magistrado uma análise valorativa dos crimes de mera conduta e perigo abstrato com base nessa perspectiva. Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão literalmente previstos na Carta Maior, exigindo prova da existência do crime para que alguém seja condenado, ou seja, pugnando pela não auto-culpabilidade, o que exige seja analisada a conduta do agente.



Em relação às legislações que contemplam os delitos de perigo abstrato, àquelas editadas antes da Constituição Federal e que continuam vigendo, criminalizando condutas incapazes de gerar danos, não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. Já as normas que tipificam crime com base no perigo abstrato que foram criadas após a Constituição Federal de 1988, são inconstitucionais. Ambas as normas presumem a culpa do indivíduo, que praticou uma conduta que formalmente a elas se moldou, transformando o processo criminal em uma passagem obrigatória para quantificação da pena, posto que a conduta em comento, sequer precisará ser pormenorizadamente descrita na denúncia, inviabilizando todo meio de defesa, fulminando arbitrariamente o princípio do contraditório e, dando ao juiz o papel de calculista de pena e apreciador de excludentes de antijuridicidade, destruindo o conceito analítico de crime, rompendo com a bipartição da tipicidade, da política criminal e de todos os princípios humanitários arduamente conquistados ao longo da história.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS​

Cf. BATISTA, Nilo. Bases constitucionais do princípio da reserva legal. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro n. 35, pág. 60, jun. 1983

Cf. Costa Jr., Paulo José da. Nexo Causal. 4ª Edição. 2007. Editora: Revista dos Tribunais, passim.

Cf. Delmanto, Roberto Jr. Leis Penais Especiais Comentadas. Ano 2010. 8ª Edição. Editora Renovar. Pág. 123;

Cf. Delmanto, Roberto Jr. Leis Penais Especiais Comentadas. Ano 2006. 1ª Edição. Editora Renovar. Pág. 640;

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo. Editora: revista dos Tribunais. 2002. 271 p.

Cf. Machado, Luiz Alberto. Direito Criminal: Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. Pág. 78

Cf. Mariano da Silva, Cesar Dário. Estatuto do Desarmamento. Ano 2006. 3ª Edição. Editora Forense. Pág. 95

Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ano 2008. Editora Revista dos Tribunais. Págs. 84 e 143;

Cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 3ª Edição. Lisboa: Vega, 1998. Págs. 27-28.

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo: voltou a ser crime de perigo abstrato?. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 30 mar. 2009. Material da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pág. 6 e 7.

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP – IPAN – REDE LFG. Pág. 5

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pág. 7

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Coleção de Leis do Brasil. Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941.

Pacto de San José da Costa Rica. Convenção Interamericana de Direitos Humanos, 22 de novembro de 1969.





Na Web:



A tipicidade do porte de arma de fogo desmuniciada e condutas assemelhadas. WINTER, Maria Lucia; LIMA, Vinicius Winter de Souza. Disponível em:< www.ibccrim.org.br> Acessado em 18.08.2010.

Breves reflexões sobre a política criminal. JAIME, Silena. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: Acessado em: 24 -08-2010.

O Estatuto De Roma e o Princípio Da Legalidade: Os Limites Da Imputação Penal Internacional. Ghidalevich, Fabíola Girão Monteconrado. Santa Catarina. 2006, Pág 45.

O Porte de arma desmuniciada constitui crime? E a posse de munição? Carreiro, Wagner Silva, 27 de julho de 2009. Disponível em Acessado em 27/08/2010.

O Princípio da Precaução, por José Roberto Goldim. Institut Servier. Amsterdam: Elsevier, 2001. Disponível em: Acessado em 15-06-2009[/url].

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 81057/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-05-2004 DJ em 29-04-2005. Disponível em: Acessado em 19-08-2010.

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 99449/MG, Relatora Min. Ellen Gracie, julgamento em 15-06-2009 DJ em 23-06-2009. Disponível em: Acessado em 19-08-2010.

Jurisprudência proferida em sede de Recurso Extraordinário n.º 349.703, Relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 03-12-2008 DJ em 04-06-2009. Disponível em: Acessado em 19-08-2010.





[1] O Código Criminal do Império de 1830 determinava em seu artigo 2º, parágrafo 1º. “Julgar-se-á crime ou delito toda ação ou omissão contrária às leis penais”.

[2]O Código Penal Republicano de 1890 assim se manifestava em seu artigo 7º. “Crime é a violação imputável e culposa da lei penal”.

[3] Machado, Luiz Alberto. Direito Criminal: Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. Pág. 78

[4] Prado, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 2ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, passim

[5] Prado, Luiz Regis. Opus cit. Pág. 47

[6] Prado, Luiz Regis. Opus cit. Pág. 65

[7] Prado, Luiz Regis. Opus cit. 73 p.

[8] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo. Editora: revista dos Tribunais. 2002. 271 p. Saliente-se que Ferrajoli, apesar de tal consideração acima exposta, é defensor do direito penal mínimo, entendo que a intervenção do Estado é um mal necessário, que deve ser indiscriminadamente diminuído, restringido e limitado

[9] GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP – IPAN – REDE LFG. 5 p.

[10] Ghidalevich, Fabíola Girão Monteconrado. O Estatuto De Roma e o Princípio Da Legalidade: Os Limites Da Imputação Penal Internacional. Santa Catarina. 2006, Pág. 45

[11] Crime de perigo abstrato é aquele em que a proibição se funda na potencialidade da lesão. O perigo constitui a ratio legis do tipo e é inerente à própria ação, razão pela qual não necessita haver comprovação da lesão.



[12] O princípio da legalidade estrita encontra-se previsto nos artigos 22, 23 e 24 do Capítulo 3 do Estatuto de Roma, sob o título Princípios Gerais de Direito Penal, que consagra o princípio da taxatividade, a proibição da analogia e de interpretação extensiva contra o réu (artigo 22), a reserva de lei para aplicação da pena (artigo 23), bem como a proibição da aplicação retroativa do Estatuto, permitindo-se apenas a retroatividade benéfica.

Art. 22: “Nullum crimen sine lege.

1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime de competência do Tribunal.

2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambigüidade, será interpretada a favor da pessoa objeto do inquérito, acusada ou condenada.

3. O disposto no presente artigo em nada afetará a tipificação de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto

[13] BATISTA, Nilo. Bases constitucionais do princípio da reserva legal. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro n. 35, p. 60, jun. 1983.

[14] Pacto de San Jose da Costa Rica - Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade



[15] ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 3ª Edição. Lisboa: Vega, 1998. p. 27-28.

A alegação de que as normas garantidoras frente ao Estado são benefícios aos criminosos é corrente nos discursos sensacionalistas e punitivistas. Trata-se, porém, de uma inversão de critérios. Na realidade, o problema não está nas normas protetivas como tal, mas em algumas normas desatualizadas e inadequadas diante da realidade social hoje vivida. De mais a mais, muito mais do que um problema de normas garantidoras, a criminalidade é um problema de estrutura sócio-cultural (quanto às origens) e de ineficácia do sistema penal – de todo o aparato normativo-punitivo e da estrutura operacional – nas respostas às atuações criminosas habituais e esporádicas. Assim, o que se deve é organizar o sistema punitivo a partir de objetivos claros e específicos; diferenciar tratamentos jurídicos punitivos de acordo com a gravidade dos bens jurídicos atingidos; racionalizar e ‘enxugar’ o Direito Penal.



[16] Delmanto, Celso. Código Penal Comentado. 2010. Editora Saraiva. 123 p.

[17] Código Penal - Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

[18] Código Penal - Art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

[19] Código Penal - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

[20] Na ocasião, manifestamo-nos no sentido de expor que a decisão poderia ter sido fundamentada na teoria constitucionalista do delito, de acordo com a qual, o tipo penal nos crimes dolosos é a soma da tipicidade formal (ou objetiva), com a tipicidade material (ou normativa), mais a tipicidade subjetiva. Da tipicidade material fazem parte dois juízos valorativos distintos: o juízo de desaprovação da conduta e o juízo de desaprovação do resultado jurídico. HC 99.449 – MG. STF. 2ª Turma. Relatora Ministra Ellen Gracie. Dj 23/06/2009, julgamento em 15/06/2009.

[21] O risco concreto advém do Princípio da Ofensividade que exige que o bem jurídico entre no raio de ação da conduta criadora do risco proibido e relevante.

[22] De direito e por direito. Presunção que não admite prova em contrário. Presunção Absoluta.

[23] Costa Jr., Paulo José da. Nexo Causal. 4ª Edição. 2007. Editora: Revista dos Tribunais, passim.

[24] O Iter criminis costuma ser divididos em duas fases: A fase interna e a fase externa.

Na fase interna dá-se a cogitação do crime. Cogitação: refere-se ao plano intelectual acerca da prática criminosa, com a visualização do resultado querido, essa fase é interna ao sujeito, está em sua mente, em sua cabeça, daí a expressão "interna". Não se pune essa fase, pois não há como adentrar à cabeça do sujeito, salvo exceções que sejam explícitas em algum tipo, caracterizando pois um fato típico. Se escolhe os meios e a opção mais adequada, bem como a previsão do resultado. Tudo que vier a ir além da mente do sujeito será pois, externo. A fase externa engloba os atos preparatórios, os atos de execução e a consumação do delito.

[25] Considera que o crime inicia quando surge no agente a vontade de cometê-lo, independente se a forma ou o meio escolhido para realizá-lo é eficaz.

[26] Art. 14, CP – Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente.

[27] Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 7ª Edição. 2010. 143 p. “menciona que o CP adota a teoria objetiva, mas cita Marcelo Semer, que afirma que a lei brasileira adota a teoria objetiva temperada, ou seja, deve-se verificar se o meio e o objeto são absolutamente ou relativamente ineficazes ou impróprios para alcançar o êxito almejado, sendo relativo, tem-se a tentativa.

[28] Os arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, passaram a vigorar com nova redação a partir de 31 de Dezembro de 2004 com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 45.

[29] Constituição Federal de 1988 - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.



[30] STF, Pleno. RE 349.703. Julgamento em 03/12/2008. DJE em 04/06/2009. Min. Rel. Carlos Britto

[31] "A Política Criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos" (ZAFFARONI, 1999:132). Fica claro o dúplice caráter da Política Criminal: ação, para efetivar a tutela dos bens jurídicos, e crítica, como forma de aprimoramento de tal tutela. Busca fornecer orientação aos legisladores para que o combate à criminalidade se faça racionalmente, com o emprego de meios adequados. Através da crítica ao ordenamento em vigor, busca promover sua alteração e adequação às políticas recomendadas.

Não se deve perder de vista que a formulação de qualquer norma jurídica surge de uma decisão política. A legislação penal, como parte da legislação em geral, também é fruto de uma decisão política. Como consequência, o bem jurídico a ser tutelado pela norma penal tem sua escolha determinada por fatores políticos. "A norma, portanto, deixaria de exprimir o tão propalado interesse geral, cuja simbolização aparece como justificativa do princípio representativo para significar, muitas vezes, simples manifestação de interesses partidários, sem qualquer vínculo com a real necessidade da nação" (TAVARES, 2000:74). A Política Criminal é, portanto, parte da política geral, e deve ser entendida dentro desses limites, em que o tratamento dispensado ao delinquente, e a própria legislação penal, se tornam objeto de barganha política e de legitimação do poder.

[32] Em seu art. 11, nº 1, incluiu a garantia de que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa."

[33] Onde assegura que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa."

[34] Toda a pessoa se presume inocente até prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável.

[35] Normas constitucionais de eficácia plena são as normas de aplicabilidade imediata, direta e integral, não depende da edição de qualquer legislação posterior. Elas bastam por si mesmas e assim podem e devem ser aplicadas de forma imediata. São auto-aplicáveis.

[36] Para os Crimes Militares em Tempo de Guerra, conforme apregoam os arts. 55, a, e 355 usque 397 do Código Penal Militar, Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969.

[37] Art.5º, LV, da CF – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[38] Exceto a utilização de provas ilícitas, conforme artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal

[39] A Teoria da Separação dos Poderes ou da Tripartição dos Poderes do Estado é uma teoria de ciência política desenvolvida pelos filósofos gregos Aristóteles e Platão. Ela foi exposta de forma coerente e sistematizada pela primeira vez pelo filósofo iluminista Montesquieu, no seu livro “O Espírito das Leis” (1748), que visou moderar o Poder do Estado dividindo-o em funções e dando competências a seus diferentes órgãos. As idéias de Montesquieu foram influenciadas principalmente pelas teses de John Locke.

[40] O controle difuso é exercido no âmbito de casos concretos tendo, portanto, natureza subjetiva, por envolver interesses de autor e réu. Assim, permite a todos os órgãos do Poder Judiciário, desde o juiz singular de primeira instância, até o Tribunal de superior instância que é o Superior Tribunal Federal, guardião da Constituição, apenas apreciar matéria constitucional em situações de violação concreta de direitos constitucionais. Estes não julgam a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas apreciam a questão e deixam de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está julgando.

[41] O controle concentrado surgiu no Brasil através da Emenda Constitucional n°16, que atribuiu ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo procurador-geral da República. Através desse modelo de controle, é feita a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objetivando alcançar a invalidação da lei para firmar a segurança das relações jurídicas.

Não se discute nenhum interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor alguma espécie de controle para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.



[42] STF. Pleno. RHC 81057-SP. Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 25/05/2004, DJ em 29.4.2005.

[43] No crime de mera conduta a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente. Em outras palavras, o crime é classificado como sendo de mera conduta quando não é relevante o resultado material (ex.: violação de domicílio, ato obsceno, omissão de notificação de doença e a maioria das contravenções).

[44] WINTER, Maria Lucia; LIMA, Vinicius Winter de Souza. A tipicidade do porte de arma de fogo desmuniciada e condutas assemelhadas. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, Acessado em 18.08.2010.

[45] CF/88 - Art. 5°, XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

[46] O Porte de arma desmuniciada constitui crime? E a posse de munição, em www.wsc.zip.net



[47] CF/88 - Art. 5º XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;