Porque Creio Que O Supremo Acertou.

Discussão em 'Artigos Jurídicos' iniciado por limamh, 01 de Julho de 2011.

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    Porque creio que o Supremo acertou
    Manoel Henrique Cardoso Pereira Lima*​
    imeiodomanoel@hotmail.com​


    Tenho assistido a debates das vertentes postadas em lados opostos com relação à decisão do STF que, num uníssono de seus membros, reconheceu a união homo afetiva como entidade familiar. De um lado, os que aprovaram o entendimento do Excelso Pretório como o reconhecimento de direito a situações que já existiam de fato; do outro, os que acham que tal decisão contraria os preceitos divinos e morais ou o próprio texto constitucional.

    Não me proponho, nestas modestas linhas, a traçar um estudo dialético, apresentando os prós e os contras das duas teses para, ao final, presentear o leitor com uma síntese, pois tenho opinião clara e formada acerca do assunto: o Supremo acertou. Os argumentos do outro lado não se sustentam per si.

    Primeiramente, porque a República Federativa do Brasil, em que pese seu preâmbulo falar sobre a “proteção de Deus”, é um Estado laico, de forma que ninguém pode compelir outrem a aceitar seus preceitos religiosos. Estende-se tal entendimento para os padrões éticos e morais. Daí a consagração do princípio da legalidade no próprio texto constitucional, ao vedar a imposição ou a abstenção compulsória a quem quer que seja, senão em virtude da lei.

    Muitos dos que consideram a união homo afetiva como uma afronta a Deus acham normalíssimo que um administrador fraude licitações, que um parlamentar receba “mensalão” e que um juiz venda sentenças. Certamente, o intolerante, preconceituoso e discriminador deus dessas pessoas não é o meu Deus. Ademais, não se deve esquecer que, pelos padrões religiosos da época, Jesus Cristo foi condenado à morte.

    Quanto ao aspecto legal, entendo que a decisão do STF não alterou a Constituição. Ela apenas deu interpretação extensiva ao texto constitucional (art. 226, § 3°), que reconhece como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, mas não veda textualmente o reconhecimento entre pessoas do mesmo sexo. Fez isso com base em outros dispositivos constitucionais: art. § 3°, IV; e art. 5°, caput, onde se vê claramente a consagração dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

    A propósito, o art. 5°, caput, assegura direitos e garantias individuais a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. Se se levasse em consideração somente a letra morta da lei, ou seja, se fosse taxativa a lista dos beneficiários dos direitos e garantias individuais, os estrangeiros em trânsito no país não teriam direito aos mesmos, uma vez que não seriam brasileiros nem aqui residiriam. Estender tais direitos aos turistas estrangeiros não significa rasgar a Constituição.

    O próprio art. 226 da Constituição Federal, invocado pelo outro lado, em seu § 4°, também considera como entidade familiar a comunidade formada por somente um dos pais com sua prole. Ou seja, se um dos pais viesse a faltar, o supérstite com seus filhos constituiriam uma família.

    O texto nada fala acerca de filhos órfãos dos dois pais. Mas vamos supor que três irmãos fiquem órfãos, com um deles maior de idade e assumindo a responsabilidade pelos demais. Alguém tem dúvida de que constituiriam uma entidade familiar, mesmo sem a previsão textual expressa na Constituição Federal? Se o Judiciário, provocado, decidisse que uma comunidade formada apenas por irmãos morando juntos formasse uma família, estaria rasgando a Constituição? Não. Apenas estendendo a base do conceito de entidade familiar, como o fez na decisão em tela.

    Portanto, a bem da verdade, a decisão do STF apenas assegurou direitos previdenciários, assistenciais, inclusão como dependentes em planos de saúde, partilha de bens constituídos em comum na dissolução da união etc. Direitos relacionados à dignidade da pessoa humana, aos quais, conforme a Lei Maior, todos os cidadãos têm direito, inclusive, os homossexuais.

    Então, como, em pleno século XXI, deixar os homossexuais à margem de direitos individuais e sociais garantidos no texto constitucional, simplesmente porque o constituinte e o legislador se omitiram?

    E aqui, torna-se imperioso ressaltar que o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

    Relembre-se que o Judiciário já reconhecia tais direitos às concubinas antes mesmo de haver lei regulamentadora do concubinato e de a união estável ser reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal. E o concubinato era tido por muitos – e ainda o é – como um atentado aos bons costumes.

    Portanto, o STF não legislou. No seu mister, apenas deu interpretação ao texto constitucional. E é como tem que fazê-lo, todas as vezes em que o Poder Judiciário se defronta com lacunas deixadas pelo constituinte, capazes de gerar conflitos de interesses.

    É assim, por exemplo, no processo que analisa a legalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. Isto porque o art. 5º da Constituição Federal garante o direito à vida, mas o constituinte não definiu onde começa a vida: se na concepção, se após a formação do sistema nervoso central do feto ou se logo após o nascimento.

    Se o STF entender que a vida começa com a concepção, estará proibida qualquer pesquisa com células-tronco. Se se pautar pelo início da vida após a formação do sistema nervoso central, será permitida a pesquisa até esse momento. Se, por outro lado, entender que a vida começa somente após o nascimento, estará liberada indiscriminadamente toda pesquisa com células embrionárias e, inclusive, poderá ser descriminalizada a prática do aborto.

    Nesse jaez, estaria o Supremo legislando? Não. Estaria apenas interpretando um conceito (vida) não definido pelo constituinte.

    A propósito, após a discussão e críticas à decisão do STF que não considerou como apologia ao crime as marchas pela liberação da maconha, o Ministro Ayres Brito, brilhantemente, defendeu a tese de que nenhuma lei, nem penal, pode se blindar contra a discussão de seu conteúdo. Nem mesmo a Constituição.

    Portanto, o problema dos baluartes da moral e dos bons costumes não é a afronta à Carta Magna. É a afronta àquilo que eles definiram como padrões de ética e moral os quais, segundo eles, todos devem conceber. Quem não aceitar é imoral e aético.

    Tanto é assim que, quando o STF, corretamente contrariando a letra da lei penal, embora de forma não vinculante, decidiu que copular de forma consentida com menina de treze anos podia não ser considerado estupro, dependendo da análise do porte físico da vítima – se mulher de treze anos ou se menina de treze anos –, esses paladinos da moral e dos bons costumes não vieram à tona para protestar. Afinal de contas, copular é coisa de macho. E se comportar como macho é ético e moral.

    Para tais pessoas, homossexualismo é desvio de caráter. Como o era, há bem pouco tempo, o alcoolismo, hoje reconhecido como doença. Não que eu considere homossexualismo doença. Mas, com certeza, é algo mais forte que a simples vontade, que faz com que pessoas enfrentem as dificuldades de um mundo dominado por uma sociedade preconceituosa que aceita pais homicidas, ladrões, estupradores, estelionatários, mas rejeita a idéia de pais homossexuais.



    (*) Maranhense, advogado militante em São Luís-MA, ​
    auditor do Tribunal de Contas da União, lotado na Secex-MA.​
    Fernando Zimmermann curtiu isso.
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