Tributação Do Concreto - Construção Ciivil

Colegas, por favor

As empresas da construção civil, que trabalham com concretagem (caminhão betoneira), e que adquirem o concreto de empresa terceira, devem pagar algum imposto sobre este concreto adquirido?

Ora, o STF entende que o valor desse material (concreto) deve ser excluído da base de cálculo do ISS. Ainda, ao que me parece essas empresas também não precisão pagar o ICMS, pois são contribuintes do ISS (só se sujeitam ao ICMS quando produzem o concreto fora do local da prestação de serviço, o que não é o caso).

Se seguirmos esse pensamento, não há incidência de imposto algum sobre esse concreto, estou certo?

Muito obrigado

Se o concreto é bem móvel destinado ao comércio (mercadoria). Se houve a transferência de propriedade desse bem, entre a empresa de construção civil (adquirente) e empresa terceira (alienante), ocorreu a hipótese de incidência do ICMS (art. 2° da LC 87/96).

O artigo 4° da LC 87/96 fala sobre o contribuinte do imposto: "Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. "

Não se torna claro quem efetivamente é o sujeito passivo da OT: o alienante ou o adquirente. Acho que essa pendência há de ser sanada de acordo com a legislação do respectivo Estado-membro.

Ps: mesmo se a empresa de contrução civil não for tributada pela atividade, há de se considerar que poderá sempre arcar com o ônus financeiro do imposto cobrado de outros (contribuintes de direito), sendo aquela a contribuinte de fato (pois será a consumidora final do concreto, se usar na sua atividade empresarial).

Essa é minha opinião, salvo melhor juízo.

Att.

Obrigado caro Luiz.

Então, o art. 2º, IV, da LC 87/96 diz que o imposto incide no "fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios"...


Desta forma, ao fornecer o serviço, juntamente com o concreto adquirido de terceiro, a empresa da construção estará praticando essa hipótese acima, hipótese esta que, salvo melhor entendimento, não está sujeita a incidência do ICMS, pois está compreendido na competência tributária dos Municípios, ou seja, sujeita ao ISS.


Portanto, Se a empresa da construção adquire de terceiro, e fornece o concreto com o seu serviço, estará sujeita ao ISS. Correto?


Mas diz o art. 7º, parágrafo 2º, inciso I, da LC 116/03, sobre o ISS, que não inclui-se na base de calculo "o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar".


Ou seja, quando do FORNECIMENTO do concreto ao consumidor final, este concreto parece não estar sujeito a tributação alguma. Ou estou errado?


Muito obrigado!

Bom Doutor, se a empresa de constução civil adquire o concreto e ela própria o consome, usando-o como insumo para realização de suas obras. Percebe-se que o concreto perdeu o caráter de mercadoria com intuito de "circulação", então vê-se que não há que se falar em incidência do ICMS.

Agora, se a empresa de construção adquire o concreto e o fornece ao seu cliente, juntamente com a prestação de serviço de obra. Neste caso, a princípio, há a incidência do ICMS, pois o concreto ainda não perdeu o caráter de mercadoria em circulação.

A LC 116/2003 estabelece normas gerais acerca do ISS (Imposto sobre serviços de qualquer natureza). Estabelece em seu artigo 1°, §2° que quando um serviço for tributado pelo imposto, não poderá ser cobrado ICMS, mesmo que a prestação do serviço envolva o fornecimento de mercadorias.

A lista anexa à referida lei anota o rol de serviços tribtados pelo ISS. A atividade da empresa de construção civil estaria elencada nos serviços constantes no item n° 07 (Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres), entre os quais que poderiam ser realizados pela empresa, poderiam ser destacados aqui apenas os seguintes:

7.01 – (...)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.03 – (...)
7.04 – (...)
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Conclui-se que se a atividade da empresa está tributada pelo ISS, não pode haver sujeição ao ICMS, se houver o fornecimento de mercadorias. Só poderá ser cobrada esta última exação na seguinte hipótese (considerando que a atividade se amolda aos subitens 7.02 e 7.05):

Se o concreto fornecido, junto com a prestação do serviço, não for adquirido de terceiros, mas o próprio prestador o fabricou/produziu. E desde que esse fabrico tenha sido feito em local diverso do local da prestação do serviço, caso contrário, também não há cobrança do ICMS.

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Bom, fiz essas observações de acordo com exame superficial da legislação pertinente, e com base em roteiro de aula. Interessante você buscar entendimento jurisprudencial a respeito.

Abraços

O quer dizer com "adquirem o concreto"? Refere-se à matéria-prima que utilizarão na produção do concreto quando da prestação de serviço?

Agora entendi sua dúvida. A exclusão da base de cálculo só se opera nas hipóteses em que as mercadorias estão submetidas ao ICMS (mercadorias fornecidas produzidas fora do local da prestação de serviços ou então adquiridas de terceiros). Veja esse precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE PROVEU O RECURSO ESPECIAL. INCONSISTÊNCIA DO ÓBICE INVOCADO PELA RECORRIDA (ORA AGRAVANTE). TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Quanto à alegação no sentido de que o recurso especial não podia ser conhecido, verifica-se que tal alegação é inconsistente, pois o acórdão recorrido está amparado no art. 7º, § 2º, da LC 116/2003, ou seja, o acórdão não julgou válida lei local contestada em face de lei federal (na forma do art. 102, III, "d", da CF/88), como afirma a agravante.
2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, de modo que não é admitida a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas. Desse modo, "a tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços", de modo que "quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS" (AgRg no REsp 1.002.693/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 7.4.2008).
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1081617/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 08/10/2010)

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Agradeço os colegas pela colaboração, este papo está sendo muito produtivo.
Doutor Luiz, procurei na Jurisprudência e estou chegando à conclusão que hoje não há incidência sobre esse concreto repassado.

O entendimento que trouxe o Doutor DeFarias é realmente pacifica no STJ. Mas a partir dessa jurisprudência achei uma decisão da Ministra Ellen Gracie indo em sentido contrário a essa jurisprudência. Esse julgamento foi no RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 603.497:


DECISÃO MONOCRÁTICA (Exma. Ministra Ellen Gracie)
" (...)
Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o
acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR,
rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel.
Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min.
Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min.
Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe
15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE
602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.
O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.
3. ANTE O EXPOSTO, COM FUNDAMENTO NO ART. 557, § 1º-A, DO CPC,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESTABELEÇO OS
ÔNUS FIXADOS NA SENTENÇA"


Ao restabelecer os ônus fixados na sentença ela decidiu que não há incide o ISS sobre o concreto adquirido de terceiros e utilizados pelas empresas construtoras nas obras.

O plenário do STF irá decidir a questão e talvez até editar uma súmula vinculante.

Portanto, salvo melhor julgamento, parece que não há incidência mesmo, pelo menos no momento. Correto?

De fato, de acordo com o entendimento colacionado não há dúvidas que o concreto adquirido por terceiro e utilizado no serviço de construção não incide ICMS, mas somente ao ISS.

A celeuma trazida pelas jurisprudências colacionadas, pelo que entendi, diz respeito ao valor da mercadoria não sujeita ao ICMS (valor do concreto, no caso), se ele se inclui ou não na base de cálculo do ISS. Ou seja:

Para o STJ a base cálculo do ISS se dá: VALOR DO SERVIÇO DE MÃO DE OBRA, ACRESCIDOS DOS VALORES DOS MATERIAIS USADOS, NÃO SUJEITOS AOS ICMS [CONCRETO].

Para a Min. Ellen Gracie: VALOR DO SERVIÇO DE MÃO DE OBRA, DEDUZIDOS OS VALORES DOS MATERIAIS USADOS, SUJEITOS OU NÃO AO ICMS.

Att.