Urgente - Coisa Julgada em MS

Discussão em 'Direito Constitucional' iniciado por MariaLaura, 22 de Abril de 2015.

  1. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Bom dia!

    Preciso da opinião do colegas sobre o que seria mais adequado fazer neste caso:

    Impetrei um MS onde se discute a preterição da convocação de um candidato em decorrência da contratação pelo Município de uma cooperativa (ainda no período de validade do concurso e com 7 aditamentos posteriores).

    Ocorre que o juiz indeferiu o pedido liminar e o MP, em seu parecer, entendeu que não haveria direito líquido e certo, mas percebe a presença de burla ao processo seletivo, instaurando inquérito civil para apuração, com base nas provas que instruem o MS.

    Assim, aparentemente o entendimento será de que o MS não seria a via adequada, mas isso não quer dizer que o impetrante não tenha o direito à vaga.

    A questão é:

    Exige-se, como um dos pressupostos para a formação da coisa julgada, a cognição exauriente (o que me faz entender que um MS a cognição se exaure apenas quanto às provas pré constituídas, mas isso pode não exaurir a questão).

    Ainda, há 3 regimes da coisa julgada: no tipo coisa julgada secundum eventum probationis, a insuficiência de prova como situação obstaculizadora da formação da coisa julgada, mas no regime pro et contra (que é o geral), a insuficiência de prova não impede a sua formação.


    Mais elementos sobre o caso:

    Existe uma gritante ofensa ao concurso. O contrato foi firmado em 2010 e ate hojé está vigente. Foi um concurso para motorista. O candidato foi classificado, mas não no número de vagas, entretanto foram chamado além destas (faltando 4 candidatos para chegar à classificação do impetrante).

    Ademais, o ente público paga no contrato por mais de 200 motoristas, com um custo muito superior ao do cargo efetivo.

    Diante disso, pensando na possibilidade de o juiz sentenciar pela ausência de direito líquido e certo, não sei se desisto e proponho uma ação de conhecimento (ou peço a conversão do MS em ação), se aguardo a sentença e recorro.

    Aguardo ansiosa por contribuições. Não gostaria de prejudicar meu cliente por uma questão processual....
  2. cimerio

    cimerio Membro Pleno

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    Doutora, num primeiro momento o seu cliente não tem direito liquido e certo. Ele tem mera expectativa de direito. Todavia, entendo que ocorrerá a convalidação da mera expectativa em direito liquido e certo quando provar que há afronto ao certame.
    Muito provavelmente, de forma lamentável, a Dra. não conseguiu instruir o feito com provas robustas da precariedade perpetrada pela Administração Pública.
    Contudo, entendo que o MS é a forma adequada. A questão é a prova. É nela que a Dra. deve se concentrar. Ocorre que em matéria de MS, como se sabe, a cognição é sumária... mas há esperança.
    Sugiro que a Dra. atravesse um pedido incidental dentro do MS (artigo 6º, §1º da Lei nº 12.016/09), que permite a produção da prova no mandado de segurança em momento posterior, como no caso pedido de exibição incidental (de documentos) feito pelo impetrante.
    Dessa forma a Dra. poderá pleitear que a Administração Pública Municipal, informe os contratos, documentos, nomes, nomeações, números de contratados etc. Enfim, as provas que a Dra. entender cabíveis à provar que o concurso vem sendo burlado.
    Acompanhei um caso em que foi indeferida a liminar e o MS tramitou por 10 anos, mas que finalmente a impetrante "ganhou" a causa. Ela receberá todos os "direitos" destes dez anos, e já foi nomeada.
    Abs.
  3. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Dr. Cimerio, muitíssimo obrigada por sua contribuição.

    Mas acredito que a instrução foi robusta (além das nomeações que antecederam a classificação de meu cliente, anexei o contrato com todos os aditivos, termo de referência, planilhas mostrando valores pagos aos motoristas terceirizados, comprovantes de pagamento mensais do ente para a empresa.....inclusive este cliente prestava serviço por esta empresa, como motorista para este ente público....coloquei comprovantes de prestação dos serviços diários...).


    Penso ter demonstrado a necessidade da contratação e a possibilidade financeira.... Não sei mais o que caberia neste caso.....

    Alguma sugestão?
  4. cimerio

    cimerio Membro Pleno

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    A questão é provar que os contratados estão ocupando possíveis vagas. Parece fácil, mas não é, pois estas informações encontram-se em poder da AP.
    Sugiro que peça ao MM. que oficie ao órgão ou secretaria responsável para informar quantos cargos (perseguidos) existem, quantos estão ocupados e se há cargos vagos ou ainda, se há demanda por servidores nestes cargos ou demanda por cargos.
    Requeira também que informe se há servidores contratados para o cargo perseguido. Dica: fique atenta para observar se não há casos de desvio de função.
    Num caso em que atuei, a secretaria de educação informou tudo isto através de inquérito civil público, o qual tive acesso e "xeroquei" as informações necessárias, sendo que lá, havia um parecer da própria secretaria infirmando que havia um déficit de X professores.
    Para auxiliá-la, colaciono trecho de jurisprudência do STJ:
    "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no Edital tem mera expectativa de direito. Tal expectativa se convola em direito nos casos em que, durante a vigência do concurso, mesmo havendo a criação de novas vagas ou a vacância do respectivo cargo em número que alcance a classificação do candidato, a Administração Pública promove a contratação temporária de servidores para exercer a função inerente àqueles cargos. No caso dos autos, entretanto, embora tenha havido a realização, no prazo de vigência do concurso, de processo seletivo para contratação temporária de professores, o impetrante não comprovou a existência de cargos vagos de provimento efetivo em número suficiente a alcançá-lo na lista de classificação, de modo que a simples existência de contratação precária e emergencial não gera direito à nomeação. Agravo regimental desprovido." http://stj.jusbrasil.com.br/jurispr...ranca-agrg-no-rms-33514-ma-2011-0002772-0-stj

    http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=280299

    Lado outro, sobre a coisa julgada, entendo que no caso de MS não haverá prejuízo efetivo ao seu cliente, pois caso o MS seja julgado improcedente, poderás, sem problema, ingressar com ação de conhecimento, pois, no meu entendimento, a causa de pedir irá ser alterada, vez que o MS se baseia em direito líquido e certo, que no caso, não foi reconhecido. Já o novo processo terá como causa de pedir impropriedades da AP, cuja comprovação se dará de forma ampla, onde a sentença que se busca não será mandamental, mas declaratória e condenatória. Nesse sentido a Súmula nº 304 do STF:
    "Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria".
    Entendo que não faz coisa julgada, pois não aprecia o mérito totalmente, mas apenas se há a existência de direito líquido e certo.
    Abs.
  5. MariaLaura

    MariaLaura Membro Pleno

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    Dr. Cimerio, nem sei como lhe agradecer.

    Muito, muito obrigada mesmo pela disposição em me ajudar.

    Seguirei suas sugestões.

    Que Deus lhe pague por meio de excelentes honorários....:);)
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