Vinculo Empregaticio

Tenho um caso de reclamação trabalhista pleiteando o vinculo empregaticio.

O caso é o seguinte:

O empregado foi contratado em 2005 por uma cooperativa, onde este prestava serviço diretamente para a empresa A. Passado 3 anos, já em 2008, essa cooperativa foi fechada após a fiscalização da Delegacia Regional do Trabalho de São Paulo, e após isso o empregado foi registrado pela empresa A, a qual desde o começo do contrato firmado com a cooperativa prestava serviço a ela.
Posto isso, vou requer o vinculo empregaticio do empregado desde 2005, quando era empregado da cooperativa, visto que tratava-se de um contrato empregaticio fraudulento, já que o mesmo nunca teve nenhum beneficio (férias, 13° salário, FGTS, etc) quando era contratado da cooperativa.
A minha dúvida é se tem necessidade de intimar os antigos donos da cooperativa na inicial, ou somente entro com a reclamação contra a empresa A para ela assumir a responsabilidade total do requerimento do vinculo empregaticio desde 2005 até 2008 (data da extinção da cooperativa)? Neste caso não deve existir responsabilidade solidaria entre a já extinta cooperativa e a empresa A?

Desde já agradeço a atençãod e todos.

Grato.

Você pode colocar todos (a empresa + cooperativa), sem qualquer problema.

Deixa eu te perguntar uma coisa, quando você diz:
" foi fechada após a fiscalização da Delegacia Regional do Trabalho de São Paulo"

Qual o motivo que ensejou o encerramento? Não esqueça de juntar este material em sua inicial para reforçar sua prova de fraude na relação empregatícia.

Segue abaixo, parte de uma decisão similar ao seu caso:


RECURSO ORDINÁRIO DA 62ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

PROCESSO TRT/SP Nº 00486.2007.062.02.00-6 - 3ª TURMA

RECORRENTES: 1 - xxxxxxx SERVIÇOS – COOPERATIVA DOS PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS EM ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E DE GESTÃO DO PROCESSO PRODUTIVO e

2 - xxxxxxxxS.A.

RECORRIDA: xxxxxxx



EMENTA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – COOPERATIVA – FRAUDE

Revestindo-se a cooperativa com a característica de empresa, intermediando mão de obra, o vínculo de emprego se forma, nos termos do artigo 3º da CLT.



Não se conformando com a r. sentença (fls. 161/170), as reclamadas recorrem ordinariamente, objetivando reforma da decisão de primeiro grau.

A 1ª reclamada pretende a reforma da sentença quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego, horas extras, remuneração, aviso prévio, descontos previdenciários, estabilidade da gestante, multa do art. 477 da CLT, seguro desemprego.

A 2ª reclamada alega, em síntese, em seu recurso, que impugna sentença quanto aos seguintes itens: carência de ação, litigância de má-fé, vínculo de emprego, multa do art. 477 da CLT, compensação, correção monetária, imposto de renda e contribuição previdenciária.

As custas e o depósito recursal foram recolhidos.

A reclamante apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Os recursos merecem ser conhecidos porquanto estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade.



recurso da 1ª reclamada

VÍNCULO DE EMPREGO

A reclamante alegou na inicial que foi contratada pela 1ª reclamada, xxxx, em 24/03/2005 para exercer as atividades de operadora de telemarketing, com objetivo de vender assinaturas do jornal editado pela 2ª reclamada. Foi dispensada em 29/09/2006, sem justa causa.

Incontroverso que a 1ª reclamada procurou a 2ª reclamada e propôs organizar seus 'associados' para que trabalhassem "na venda do jornal xxxxx, assim como fazem outros comércios" (fl. 96).

Conforme se observa do depoimento da testemunha da própria recorrente, Sr. xxxxx, afirmou que "(...) trabalhou no projeto valor econômico com a reclamante de maio de 2006 a setembro de 2006, na rua sete de abril, onde havia uma instalação da primeira reclamada; (...) que os pagamentos eram feitos de forma mensal, com base no número de horas trabalhadas; que a reclamante se reportava ao depoente; que os cooperados recebem ajuda em dinheiro a título de alimentação e transporte; (...)" (fl. 157), confirmando a subordinação da reclamante e pagamento fixo com base nas horas trabalhadas.

A testemunha da reclamante, Sr.ª xxxxx, também afirmou que "(...) o representante da primeira reclamada Sr. xxxx a 'dispensou' do serviço na segunda reclamada; (...) que conhecia empregado da segunda reclamada que a chamou para trabalhar e disse que precisava filiar-se a primeira reclamada para trabalhar; (...) que a depoente trabalhava das 08 às 14:00 horas, de segunda a sexta-feira, e eventualmente dois sábados por mês, com intervalo de 15 minutos; que havia controle de jornada; que não sabe quanto a reclamante ganhava; que a remuneração da depoente era fixa; (...)" (fl. 156), comprovando a existência de controle de jornada, salário fixo e subordinação ao Sr. xxxx, que inclusive a dispensou.

Os recibos de pagamento constantes dos autos (fls. 73/147) apontam que além do pagamento da "produção" a 1ª reclamada também efetuava pagamento a título de "produção comissionada", como forma de comissão por venda, própria da relação de emprego.

Assim, as documentações de adesão da reclamante ao suposto trabalho cooperativo não sobrepujam as demais provas dos autos, não possuindo presunção absoluta de veracidade. Prevalece, do conjunto probatório, que a reclamante foi empregada subordinada da 1ª reclamada.

Há mais. A recorrente reconhece que para a prestação de serviços de telemarketing "firmou contrato particular de locação de bens móveis e sistemas com a empresa xxxxxde Teleatendimento Ltda, que fornecia todos os equipamentos necessários" (fl. 188), ou seja, organizou verdadeira estrutura empresarial e firmou contrato com a 2ª reclamada para venda de jornais e assinaturas.

O documento de fl. 28 comprova a existência de ordens e determinações para os operadores de telemarketing, que não poderiam levar o celular para o PA, tampouco poderiam levar bolsa, mochila, sacolas, etc., mas "(...) somente será permitido o uso de lápis e papel (...)" (fl. 28), o que demonstra a existência de atividade empresarial e até controle sobre os pertences pessoais dos supostos cooperados.

De acordo com a análise das provas constantes dos autos, a cooperativa, 1ª reclamada, desenvolvia verdadeira atividade empresarial de telemarketing, com contratação de mão de obra, de modo que restam-lhe a capa, o véu e a configuração jurídica de cooperativa, mas, de fato, pode ser considerada empresa intermediadora de mão de obra e, portanto, também pode ser considerada empregadora.

O contrato não pode ser desvirtuado, como tentou fazer as rés, simulando relação cooperativa para fraudar direitos trabalhista da reclamante.

Ressalta-se o real intuito da 1ª reclamada de contar com mão de obra contratada formalmente como cooperativados, mas que, na verdade, eram empregados (contrato realidade).

Argumenta a reclamada que, por força do art. 442, parágrafo único, da CLT, não é possível o vínculo empregatício pleiteado, pois a reclamante era cooperada.

É sabido, pelas regras de hermenêutica, que um artigo de lei não pode ser interpretado isoladamente, a despeito de todo ordenamento jurídico, visto que este é amplo e lógico e as normas que vão de encontro ao ordenamento jurídico, inclusive princípios constitucionais, não são aplicadas, pois são inconstitucionais ou por não se adequarem às demais leis e princípios informadores e formadores do citado ordenamento.

Assim é que, na CLT há dois artigos (3 e 442, parágrafo único) que são aparentemente colidentes.

O artigo 3º define o conceito de empregado, esclarecendo o que é vínculo empregatício. No entanto, o art. 442, parágrafo único, da CLT, diz que não existe vínculo empregatício entre a sociedade cooperativa e seus associados e nem entre os associados e a empresa para qual prestam serviços por intermédio da cooperativa.

Interpretando-se, literalmente, o art. 442, parágrafo único, concluiríamos que, havendo prestação de serviços por intermédio de cooperativa, é impossível o liame empregatício.

Admitindo-se que o art. 442, parágrafo único, é aplicado em qualquer hipótese, concluiríamos, também, que o art. 3º, da CLT, e todos os direitos trabalhistas só continuariam existindo se o possível empregador quisesse. Isso porque poderiam ser criadas "cooperativas" de metalúrgicos, médicos, pedreiros, faxineiros, motoristas, enfermeiros, químicos, digitadores, bancários, etc.. Ora, não foi esse o espírito da Lei (art. 442, parágrafo único e Lei 5.764/71), que não teve a intenção de revogar todo o ordenamento jurídico-trabalhista, mas sim propiciar a criação de cooperativas reais e não de fachada, possibilitando, com isso, que os fins e interesses comuns a uma determinada categoria ou camada social fossem atingidos.

Dispõe a CLT, em seu artigo 9º, que são nulos todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos.

O artigo 1º da Constituição Federal diz que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

O art. 5º, da C.F., reza que todos são iguais perante a Lei. Assim sendo, o art. 442, parágrafo único, não poderia dispor que não há vínculo empregatício, quando os elementos do art. 3º, da CLT, estão presentes porque "todos são iguais perante a Lei".

O art. 7º da mesma Constituição elenca os direitos trabalhistas dos trabalhadores urbanos e rurais e não pode Lei infraconstitucional prevalecer sobre a Carta Magna, salvo as exceções que a própria Constituição admite.

Desse modo, só não há vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados ou entre esses e o tomador de serviço quando a mesma é, de fato e de direito, cooperativa, existindo (condição sine qua non) a necessária affectio societatis, ou seja, os interesses dos cooperados hão de ser comuns, única razão a justificar a criação e existência da cooperativa. Não havia entre o reclamante, operadora de telemarketing, e a segunda reclamada, empresa de intermediação de mão de obra sob aparência de cooperativa, qualquer vínculo de afeição societária.

Saliente-se, por oportuno, que a inserção do parágrafo único no art. 442 da CLT, vem recebendo críticas intensas, face às fraudes continuadas que tem sido verificadas, inclusive por órgãos públicos, que "estimulam" a criação de "cooperativas" de fachada, com o fito de contratar, por meio delas, e sem o necessário concurso público, trabalhadores para suprir as necessidades de seus quadros. Frise-se que já há no Congresso Nacional projeto de Lei cujo fim específico é a revogação da malsinado parágrafo único do art. 442, da CLT.

A segunda reclamada agia, não como uma cooperativa, mas sim, como empresa intermediadora de mão de obra, como tantas que existem por ai cujo objetivo é a terceirização de mão de obra. Apenas a capa, o véu da segunda ré é de cooperativa. Não houve apresentação de balanços e/ou distribuição das supostas sobras. A reclamante tinha horário fixo e recebia salário.

Mantenho, pois, o reconhecimento do vínculo de emprego com a 1ª reclamada e responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

CARÊNCIA DE AÇÃO

Não há falar-se em carência de ação em face do pedido de reconhecimento de vínculo, já que este não é juridicamente impossível, como alegado no recurso. A constatação de fraude na associação de cooperativa diz respeito ao mérito. Rejeito a preliminar.

VÍNCULO DE EMPREGO

Toda a fundamentação contida na análise do recurso da cooperativa aqui repito por remissão. O vínculo de emprego foi reconhecido com a 1ª reclamada e a condenação da recorrente é subsidiária.

A testemunha xxxx, da própria recorrente, afirmou que "(...) na sete de abril funciona a primeira reclamada e assumiu a responsabilidade de ser um canal de vendas de assinatura da segunda reclamada; que comparecia em tal local cerca de 5 vezes por mês, permanecendo 2/3 horas; que comparecia em tal local para conversar com o gestor da primeira reclamada e orienta-lo sobre os serviços a serem prestados; que há contrato entre as reclamadas para a prestação de tais serviços (...)" (fl. 157).

Assim, incontroverso que a recorrente foi tomadora dos serviços da reclamante, pelo que deve responder subsidiariamente nos termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Nego provimento.



POSTO ISSO, conheço dos recursos interpostos. Dou provimento parcial aos recursos da 1ª e 2ª reclamadas para excluir da condenação a multa do art. 477 da CLT e a integração da "reembolso de transporte" na remuneração. Mantenho os valores da condenação e custas processuais.

JONAS SANTANA DE BRITO​

Juiz Relator​

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