Ação Judicial Visando a Divulgação Imediata do

Ação Judicial Visando a Divulgação Imediata do Conteúdo da Prova Objetiva, face a Restrição Imposta pela Comissão do Concurso.


EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL DE FORTALEZA- CE



REF PROC.ADM nº.0.15.000000446/2003-62
ACP N° 29/03



O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República signatário, com fundamento no art. 129, III, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como nos dispositivos pertinentes da Lei Nº. 7.347/85 e da Lei Complementar No. 75/93, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente -

AÇÃO CIVIL PÚBLICA,

COM PEDIDO DE LIMINAR, contra:

UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, podendo ser CITADA na pessoa de seus Advogados, na Rua Guilherme Rocha n°. 1342, Jacarecanga, nesta cidade , e

FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS , pessoa jurídica de direito público, podendo ser citada.à Av Prof. Francisco Morato., n°. 1565, São Paulo-SP , pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor, requerendo no final, conforme segue:


I - DO OBJETIVO DA DEMANDA:
1.Busca-se com esta demanda civil pública, com pedido de concessão de antecipação da tutela jurisdicional final, sanar irregularidade quando da realização de Concurso Público no âmbito do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Ceará .
II - DOS FATOS:

O Ministério Público Federal instaurou Procedimento Administrativo ( nº. em epígrafe ) diante de representação candidatos inscritos no Concurso Público do Tribunal Eleitoral , a fim de apurar a veracidade dos fatos levados a seu conhecimento, de que o Tribunal Regional Eleitoral realizou concurso público para os cargos de Analista Judiciário e Técnico Judiciário, efetivado através da Fundação Carlos Chagas. No referido procedimento seletivo foi proibida a divulgação do conteúdo da prova objetiva. No caso o abuso foi impedir que os candidatos e a população tivessem acesso ao conteúdo da prova objetiva.
Na representação está explicitado :
“ A maioria esmagadora das empresas organizadoras de concurso do país divulga o caderno de questões.............é uma das formas de ter garantido a transparência do concurso. ... A FCC usa dois pesos e duas medidas..... quando em recente concurso para o Tribunal Regional Eleitoral do Piauí, as mesmas foram disponibilizadas em sua página eletrônica...
...Ocorreu recentemente em Alagoas........ concurso para o TRT daquele Estado. Organizadora : FCC .Apesar do Edital constar o não fornecimento da prova, nos exatos termos da alegativa contida no edital do T.R.E., a mesma se encontra disponibilizada hoje no endereço eletrônico da Fundação....
Queremos o direito de estudar até mesmo sobre os nossos erros, cometidos durante os percursos de provas e avaliações.......”

2. O Ministério Público Federal expediu ofício ao T.R.E. para verificar a veracidade dos fatos e a posição do Tribunal. Atendendo à notificação, foi explicitado
que existia cláusula contratual que impedia a divulgação da prova, conforme Capitulo VIII, item 31 do Edital de Abertura de Inscrições, do contrato, verbis :
“ Por razões de ordem técnica, de segurança e de direitos autorais adquiridos a FCC não fornecerá os exemplares dos cadernos de questões aos candidatos ou a instituição de direito público ou privado, mesmo após o encerramento do concurso “
Cumpre observar que tal restrição não foi objeto do contrato de prestação de serviços técnicos especializados efetuado entre o Tribunal e a Fundação Carlos Chagas, sendo feita apenas menção a Proposta técnica na cláusula primeira, § 1°., que trata especificamente a assistência técnica e material. Esta afirmação decorre das demais cláusulas do contrato.
Após a resposta , o MPF, constatando a irregularidade , utilizando dos institutos legais postos a sua disposição, expediu a Recomendação , visando sanar o problema sem a necessidade de demanda judicial , como prevista no art. 6º, inciso XX da lei Complementar n°. 75/1993 , verbis :
“ Compete ao Ministério Público da União :
....
XX- expedir recomendações, visando a melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis “.
3. A parte final da Recomendação tem o seguinte teor :
“ I. providenciar a divulgação imediata, por qualquer meio de comunicação,, das provas do concurso público de 2002, para provimento de cargos de Analista Judiciário e Técnico Judiciário, no âmbito deste Tribunal, diligenciando junto à Fundação Carlos Chagas, sob pena de não serem celebrados novos contratos de prestação de serviços técnicos especializados com a referida fundação ;
II. incluir, nos próximos editais de concursos públicos para provimento de cargos de seus quadros , cláusula determinando a divulgação das provas, por qualquer meio de comunicação, de forma a garantir o direito dos candidatos a recorrer;
III. encaminhar a este órgão Ministerial, no prazo de 30( trinta ) dias, relatório circunstanciado descrevendo quais as providências adotadas..... “
4. Foi fixado o prazo de 30 dias para que fosse solucionada a controvérsia, ou seja, para que o Tribunal mantivesse contato com a FCC e fosse divulgada o conteúdo da prova. Evidentemente que sem reabertura de qualquer prazo para recursos, já que o Concurso já foi homologado. Apenas divulgar o conteúdo da prova.
5. Todavia, o T.R.E. encaminhou Ofício respondendo, em síntese, que os Tribunais Eleitorais estão sob a jurisdição fiscalizatória administrativa do Superior Tribunal de Justiça e , por simetria, à ação da Procuradoria Geral da República. Isto é, não cabe ao Ministério Público Federal de 1ª. Instância, e por consequência à Justiça Federal de 1°.grau exercer qualquer ato com relação aos Tribunais. Em continuação afirma que já foi adotado o recomendado no item II, diante de julgamento de mandados de segurança impetrado por alguns candidatos. Com relação ao item I afirma que é ostensiva a sua inutilidade, em razão do encerramento do concurso e que tal providência configuraria anulação de clausula editalícia sem o necessário crivo judicial, podendo subverter a realidade da pacificação do concurso, sugerindo o equívoco de reabertura de prazo para recursos. Por fim , afirma a ilegitimidade de se apenar a FCC da não realização de novos concursos caso permanecesse a posição de manutenção da cláusula contratual .
6. Com essa atitude genuinamente simples, não restou outra alternativa ao MPF senão o ajuizamento da presente Ação Civil Pública para que sejam respeitados os direitos dos candidatos e obedecidos os princípios constitucionais relativos à administração Pública, acrescendo notar que, como próprio afirma o Presidente do Tribunal, foi ajuizada demanda judicial por alguns candidatos visando ter acesso a prova e que esse pleito foi vitorioso no âmbito daquele Tribunal. A medida era simples de ser tomada. A pergunta que se faz : Já que foi decidido judicialmente a questão , porque não tomar medidas administrativas visando anular tal cláusula ? O receio de abertura novos prazos não se justifica: o concurso já foi encerrado.
Conforme consta na representação, fato semelhante ocorreu em Maceió, e foi resolvido, com a divulgação da prova.
Aqui procurou-se o meio mais árduo para resolver tão simples questão: o Poder Judiciário , que poderia ter sido resolvido plenamente na esfera administrativa..
Isto coloca o tema- a irregularidade deve permanecer –ou deve se concordar com a mesma diante do encerramento do concurso.
III - DA LEGITIMIDADE
a) Da Legitimidade Ativa
7. A legitimidade do Ministério Público Federal e o cabimento da presente Ação Civil Pública decorrem do disposto no art. 6º, VII, "a" e "d", XIV , “ a “ , bem como o art. 7o da LC 75/93 e no art. 5º da Lei nº. 7.347/85 e art.129 , II e III ,da vigente Carta Magna.
O Ministério Público não tem apenas legitimidade, mas sim o dever institucional de propor a presente ação, resguardando direitos difusos. Aliás, se lembrarmos a classificação de direitos difusos de Hugo Nigro Mazzille , teríamos que o direito difuso do caso em exame é tão abrangente que coincide com o interesse público.
Lembrando-se a clássica divisão de Renato Alessi de interesse público primário e secundário, temos o interesse social, defendido na presente ação, como o interesse público primário e inafastável.
Despiciendo lembrar que o patrimônio público é diretamente prejudicado, cabendo ao Ministério Público, nos termos do art. 5º, “b”, da LC 75/93, a defesa do patrimônio público. Também sobre esse prisma exsurge a legitimidade para a propositura da presente ação.
A Constituição Federal, a Lei nº 7.347/85 e a LC 75/93 garantem de maneira irrefutável a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública que visa a proteção dos interesses difusos e do patrimônio público, sendo o caso em tela interesse difuso e causa de lesão ao patrimônio público. Iniludível a legitimidade deste Parquet
B) Da Legitimidade Passiva
8. A legitimidade passiva da União decorre da natureza federal do Tribunal Regional Eleitoral .
9. Em estando o Ministério Público Federal no pólo ativo e a União no pólo passivo, a competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição da República Federativa do Brasil.
No que tange à competência para a presente ação, observa-se que o concurso público é um ato administrativo que deve submeter-se ao controle judicial de sua legalidade.
Em suas informações, o Presidente do Tribunal propugna pela competência do Superior Tribunal de Justiça .
O ínclito Atos Gusmão Carneiro lembra que a competência das jurisdições especiais é definida expressa e taxativamente na Constituição Federal.
A Constituição Federal dispôs em seu art. 105 as causas de competência do STJ e em seu art.. 109 as causas de competência dos juízes federais.
Ora, verifica-se que o caso em tela não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 105, sendo enquadrável no art.. 109, I, CF, justificando, assim, a competência da primeira instância.
Deve-se lembrar que a jurisprudência majoritária dos tribunais vêm defendendo a competência do juízo de primeiro grau no controle de atos administrativos através de remédios processuais com a ação ordinária, ação popular e ação civil pública. Pode-se citar como exemplo:
EMENTA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. Notificação do Presidente da Câmara dos Deputados, a requerimento de Deputado Federal, a fim de esclarecer, em juízo, sobre pedidos de convocação de autoridades do Poder Executivo. De acordo com o art. 119, i, letra 'i', da Constituição Federal, compete, ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos do Presidente da Republica, das mesas da Câmara e do Senado Federal, dentre outras autoridades ou órgãos. No âmbito desse dispositivo, quanto ao mandado de segurança, não se compreende, desde logo, competência originaria do STF, para processar e julgar, contra as mencionadas autoridades ou órgãos nele referidos, outras medidas, de natureza cível, não previstas, expressamente, na Constituição, como ação popular, ação cautelar preparatória de ação ordinária, ação declaratória, ação civil pública. Diversa é, porem, a notificação, de que trata o art. 25, da lei n. 5250, de 09.02.1967, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação, que possui natureza criminal. Se, nesse caso, o notificado for parlamentar federal, a competência originária é, efetivamente, do Supremo Tribunal Federal, porque a hipótese se compreende na regra do art. 119, i, letra 'a', da Constituição. Sendo, preliminarmente, manifesta a incompetência do Supremo Tribunal Federal para, de forma originaria, processar a notificação pretendida pelo agravante, nega-se, desde logo, provimento ao agravo regimental, não cabendo, em conseqüência, examinar os fundamento do recurso, assim como deduzidos.
(STF- Agrpet, DJ 25.03.88, dec. 10-02-1988 Min. Neri da Silveira)


EMENTA: COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Civil Pública contra Presidente da Republica. Lei nº 7.347/85. A competência do Supremo Tribunal Federal é de direito estrito e decorre da Constituição, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstância de o Presidente da Republica estar sujeito a jurisdição da corte, para os feitos criminais e mandados de segurança, não desloca para esta o exercício da competência originária em relação as demais ações propostas contra ato da referida autoridade. agravo regimental improvido.
(STF - Agrpet nº 693/93-SP, DJ 01.03.96, Min. Ilmar Galvão )


EMENTA: COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATAQUE A ATO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO REGIDA PELA CLT. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.
- Compete à Justiça Comum estadual o processo e julgamento de Ação Civil Pública na qual se ataca ato administrativo do Presidente de Tribunal de Justiça, consubstanciado na indicação de servidores, sem concurso público, com suporte na Lei Complementar estadual n. 46/94, que instituiu o regime jurídico único, para ocuparem cargos em diversas serventias do Estado.
- Conflito conhecido. Competência da Justiça Comum estadual.
(STJ - Conflito de Competência nº 4466/95 -ES , 3ª Turma, DJ 10/06/1996 pg:20271 Min. Vicente Leal )
“EMENTA: Não está prevista na Constituição Federal, artigo 119, i, a) - p), a competência do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar, originariamente, ação popular, ainda que proposta ao Presidente da Republica. Agravo de Instrumento, a que se nega provimento. “
(STF - Agrpet nº 096/82/RJ, dec. 29-04-82, DJ 21-05-82 pg-04869, Min. Firmino Paz )

“EMENTA: Competência. Ação Popular que visa a desconstituição de atos de nomeação de não concursados. parentes de membros do Tribunal Regional do Trabalho do Estado da Paraíba. Letra "n" do art. 102, i, da Constituição Federal. É inacolhível o fundamento que lastrou a decisão de Juiz Federal da Seção judiciaria do Estado da Paraíba, que declinou de sua competência para o Supremo Tribunal Federal, sob o palio da letra "n" do art. 102, i, da Constituição Federal, ao fundamento de que os atos nomeativos que a ação popular procurava desconstituir se referiam a parentes de membros do Tribunal Regional do Trabalho daquele Estado.
O mencionado preceito constitucional não há de ser entendido como devendo fixar-se a competência do Supremo Tribunal Federal, ainda que haja interesse de mais de metade de membros de um tribunal, se a questão vai ser julgada não por tal corte, mas sim, como no caso, por outro órgão jurisdicional, no caso, o Juiz Federal.
(STF - Ação Originária nº 066/90-DF, dec. 12-12-90, DJ 15-03-91 pp-02644- Min. Aldir Passarinho, observ. votação: unanime.)

“EMENTA: Ação Popular. Competência do juízo de primeiro grau de jurisdição. Art. 5º da lei 4717, de 29-06-65.
A competência para conhecer da ação, processá-la e julgá-la, é do juiz de primeira instância, qualquer que seja a autoridade responsável pelo ato. Determinada a remessa dos autos a Seção Judiciaria do Distrito Federal. “
(TFR - Ação Popular nº 224-DF, Ac. nº 246923, DJ 16-12-88, Min. José Cândido)
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPETÊNCIA PARA JULGAR AÇÃO POPULAR.
i - A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, inclusive aquelas que em mandado de segurança estão sob jurisdição do Supremo Tribunal Federal, é do Juiz do 1º grau de jurisdição, pois a enumeração do artigo 102, i, 'a', 'd' e 'q' da Constituição, não prevê a ação popular.
ii - A presente ação versa sobre matéria contemplada pelo artigo 102, inciso i, letra 'n' da Constituição Federal, sendo por este motivo, competente o Excelso Pretório, que, melhor dirá, inclusive, sobre o segredo de justiça.
iii - agravo improvido. “
(TRF 2ª Reg. Agravo de Instrumento nº 0226023/90-RJ, DJ 18-07-91, Juiz Henry Barbosa)

“MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LIQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
- Mediante o art. 109, da CF, a Justiça Federal de primeira instância é competente para apreciar ação popular cujo desiderato é impugnar a segunda recondução de juizes Classistas, proibida pelo parágrafo único, do art. 116, da Carta magna.
- Propriedade da ação popular como via processual ao fim colimado, conforme se conclui do expresso no art. 5., LXXIII, da CF.
- Inexistência da alegada litispendência entre ações de partes e pedidos diversos.
- Ausência de ilegalidade ou abuso de poder do ato judicial que concedeu a liminar na ação popular para suspender as nomeações caracterizadoras de segunda recondução de juízes classistas. inexistência de violação de direito líquido e certo.
- Denegada a segurança pleiteada no sentido de dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra ato judicial.
(TRF 5ª Região, dec. 21-08-96, MS nº 552403/95-PB, DJ 20-09-96 pg:70532, Juiz Araken Mariz)

“EMENTA - Ação Popular. Indeferimento liminar. Competência originaria do TSE.
- Não é da competência originária do Tribunal o conhecimento e julgamento de ação popular.
ii - Intimação. Despacho. Publicação na imprensa oficial. Nome do advogado.
- Da intimação no órgão oficial deve constar o nome do advogado, ainda que atuando em causa própria, a teor do disposto no art. 236, parágrafo 1, do CPC. intempestividade afastada.
iii- agravo regimental improvido. “
(TSE, Agravo Regimental em Ação Popular nº 0009787, DJ 26-04-89, pg:06205 Min. José Francisco Rezek )
IV - DO DIREITO/FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:
Da Violação ao Princípio da Proporcionalidade
10. A cláusula em questão atenta contra o princípio da legalidade, moralidade e violenta princípios constitucionais não expressos literalmente na vigente Carta Magna. O princípio da proporcionalidade, cunhado originariamente no Direito Administrativo, migrou para o Direito Constitucional, sendo hoje amplamente utilizado pela jurisprudência como metro para análise da razoabilidade das normas jurídicas.
O princípio em questão assume capital importância no Direito Constitucional moderno, na medida em que enseja a possibilidade da análise da congruência do mérito dos atos normativos com a pauta de valores consagrada na Lei Fundamental, operando como limitação heterônoma à discricionariedade legislativa. Consoante a precisa síntese de Luís Roberto Barroso, o princípio da proporcionalidade decompõe-se em três subprincípios:
“(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (B) da necessidade ou exigibilidade, que impõem a verificação da inexistência de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados; e © da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão.” (Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo, Ed. Saraiva 1995, p. 209)
No mesmo diapasão, leciona J. J. Gomes Canotilho que o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios, que devem ser cumulativamente atendidos pelo ato normativo: adequação de meios, segundo o qual “a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada para a prosecução do fim ou fins a ela subjacentes”, exigibilidade ou necessidade, que reclama a prova “de que, para obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão”, e proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual “meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim.” (Direito Constitucional, Coimbra, Ed.Almeidina, 1992, p. 386/387) .
Vale assinalar, por oportuno, que a jurisprudência do STF hoje é pacífica em consagrar a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no direito pátrio. Neste sentido, é eloqüente a decisão proferida pelo Pelno do STF no pedido de liminar da ADIN nº 885-2, assim ementada:
“Gás liqüefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato da eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI, energia e metrologia), 24 e parágrafos, 25, parágrafo 2º, e 238, além de violação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argumentação, que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade. Liminar deferida.” (DJU de 01.10.93)
Ora, na hipótese em apreço, parece induvidosa a violação ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pois salta aos olhos que todos tem direito a ter vista da prova e que a administração pública tem o dever de divulgá-la . Não se procura defender direitos dos candidatos, mas de todas as pessoas que vem estudando para ingressar no serviço público, visto que o teor de uma prova pode se constituir em uma espécie de doutrina para futuros concursos . têm-se, por outro lado, a transparência.
No mesmo sentido é a concepção de J.J. GOMES CANOTILHO, quanto à possibilidade da declaração de inconstitucionalidade da Lei com fundamento no exame da razoabilidade:
“É admissível a fundamentação de uma decisão de inconstitucionalidade com base em excesso de poder legislativo ou com fundamento em contrariedade e irrazoabilidade;”

Igualmente é favorável à aplicação do princípio da razoabilidade para o controle da constitucionalidade o parecer de SUZANA DE TOLEDO BARROS que, como vários outros autores, trata os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como semelhantes:

“A correta aplicação do princípio da proporcionalidade no controle da constitucionalidade traz como premissa metodológica a compreensão jurídico-dogmática dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, analisando a Constituição de 1988, pode-se entrever que o Constituinte brasileiro foi minucioso na explicitação de direitos e das respectivas garantias, adotando o sistema de autorizações expressas simples e qualificadas ao legislador para limitação dos direitos, quando não o fez diretamente, por meio de cláusula restritiva. Em face das reservas simples, o legislador possui maior liberdade na definição dos meios e fins das restrições, e o controle da respectiva legiferação, nesta hipótese, somente se completa com o exame da proporcionalidade.”

A propósito leciona o conhecido jurista Inocencio Mártires Coelho in Fórum Administrativo , jan.2003, pag. 1721 : .. o principio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica, que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso , direito justo e valores afins, que precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional, e ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para o ordenamento jurídico, em geral “ .
No que tange a impossibilidade de se conhecer o inteiro teor da prova, o concurso público, ao apresentar tamanho disparate fático, demonstra que houve direta ofensa ao princípio da razoabilidade, já que, nos termos utilizados por Celso Antônio Bandeira de MELLO, estará a Administração seguindo este princípio, desde que, em seus atos discricionários, como no caso em exame, obedeça “a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 12ª ed, 2000, p. 79). Ora, os dados apresentados somente vêm a explicitar cabalmente a total falta de razoabilidade, coerência, proporcionalidade na vedação existente. Vale acrescentar, como bem enfatizou este mesmo autor, que o princípio da razoabilidade permite aferir a própria ilegitimidade da atuação administrativa, já que “pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada”. (Ibidem, p. 79).
Os dados apresentados expõem um agir do corretor, no mínimo, imprudente, o que é excessivamente grave face à relevância que há de se atribuir aos concursos públicos, sobretudo em atividades de tamanha relevância nacional (atividades-fim). Como bem salienta Bandeira de MELLO, o poder discricionário “não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda”. Há mais, segundo o autor: “ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de direito”. (Ibidem, p. 79).
Ao se efetuar uma análise mais específica, percebe-se que a própria violação do princípio da razoabilidade desemboca na violação de sua outra faceta, isto é, o princípio da proporcionalidade, uma vez que, ao não conferir adequada e coerente correção das provas, tem-se, por via de conseqüência, uma direta inadequação de meios a fins, o que infringe o interesse público que há de ser prevalente na atuação administrativa. Como bem o elucida, Paulo BONAVIDES, “com o desígnio de adequar o meio ao fim que se intenta alcançar, faz-se mister, portanto, que “a medida seja suscetível de atingir o objetivo escolhido” ou, segundo Hans Huber, que mediante seu auxílio se possa alcançar o fim desejado”. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 8ª ed, 1999, p. 359).. Nada mais explícito no caso em exame. É, pois, bem evidente que se está, assim, a ferir o princípio da proporcionalidade, síntese máxima do cunho teleológico que deve prevalecer no direito e que, segundo Muller, “é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder”. (Ib idem, p. 357).
Por sua vez, o princípio da razoabilidade – e o da proporcionalidade – são a decorrência qualitativa de uma concepção do princípio da legalidade pautado em critérios materiais e, não, meramente formais. Por isso, ao ferir a finalidade do concurso público e, sobretudo, sua qualidade enquanto meio de provimento de cargos públicos, ocorre uma desobediência direta ao princípio da legalidade material, previsto no art. 5º, II, 37 e 84 da Constituição Federal. De fato, uma vez que a Administração deve se pautar sempre na lei, pois, caso contrário, poder-se-ia configurar desvio de finalidade ou de poder, e tendo como premissa de que lei não significa apenas o direito positivado, mas todo o conjunto de regras e princípios que norteiam o ordenamento jurídico, caso haja a violação a princípios, há desobediência ao princípio maior da legalidade material. Afinal, como bem assentou CANOTILHO, as normas jurídicas não se limitam apenas às regras, mas se estendem também aos princípios jurídicos. Assim esse autor se manifesta:
A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios (Norm-prinzip, Principles-rules, Norm und Grunsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir:
(1) as regras e princípios são duas espécies de normas;
(2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 5ª ed, 1991, p. 172).
Assim, por haver nítida desobediência aos princípios constitucionais que hão de pautar toda conduta da Administração, no mínimo, verifica-se que houve desvio de finalidade ou mesmo abuso de poder, como verdadeiras deturpações da correta e, sobretudo, legítima atuação administrativa.
Não se pode olvidar que a falta de adoção de critérios adequados e sua total incoerência e desarrazoabilidade estão a demonstrar uma falta de senso ético no agir administrativo, que, ao promover um concurso público, desperta na sociedade um interesse pelo provimento justo e probo das vagas, de modo a conferir maior isonomia àqueles que estão a disputar o certame. Dessa forma, nítido está o ataque direto ao princípio da moralidade, hoje previsto explicitamente no art. 37, caput, da Constituição Federal. Por isso, conforme bem explicita Bandeira de MELLO, “a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”. (MELLO, ob. cit, p. 89).
11. Os princípios da hierarquia das normas e da legalidade dispõem pela impossibilidade de atos normativos de instância inferior contradizerem as superiores.
A Constituição Federal, no art. 37 , estabelece O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE a ser seguido pela Administração Pública, o que não se vislumbra na presente situação relatada nos autos.
Como ente público e, de resto, como qualquer pessoa, a União está submetida, no seu mister, ao princípio da legalidade. A diferença é aquela, inevitavelmente acentuada pela doutrina, de que, para a pessoa de direito privado, tudo o que não é proibido é permitido, enquanto que, para a pessoa de direito público, tudo o que não é expressamente permitido é implicitamente proibido.

Dentre os princípios constitucionais figura, em lugar de destaque, o princípio da legalidade, que projeta-se para além do direito administrativo, interferindo em todos os domínios do Direito, ex-vi o art.5º., inciso II da vigente Carta Magna : Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei “
Com as suas amadurecidas reflexões de germanista, pondera DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO que

“Toda relação jurídica administrativa deve conformar-se ao binômio lei - interesse público. Se não se conforma ao primeiro termo, diz-se que apresenta defeito de legalidade; se ao segundo, diz que apresenta defeito de mérito.
Em ambos os casos, a relação deve ser desconstituída e o Direito Administrativo deverá dispor de instrumentos para que isto se dê” (in “Curso de Dir. Adm.”, For., 4ª ed. 1983, pág. 120; grifos do autor.).
A realidade nos mostra, com inusitada freqüência, que a Administração utilizar-se de normas infra-legais para violar direito individual. O art. 37, da Vigente Carta Constitucional, ao explicitar o princípio da legalidade como um elemento imprescindível à valida configuração dos atos normativos, refletiu, em favor dos indivíduos, uma poderosa garantia contra a Administração e impôs uma clara delimitação dos poderes deferidos aos entes públicos.
Inteiramente inadmissível é imaginar-se que uma mera NORMA CONTRATUAL tenha o condão - olvidando as normas e princípios constitucionais - de restringir o pleno exercício de atividades públicas . Ao inovar, invadiu esfera de lei.
Acerca do tema em testilha, FRANCISCO CAMPOS teve oportunidade de asseverar, verbis:

“No exercício, porém, do poder regulamentar, por mais longe que possa ir o Poder Administrativo na formulação de regras ou de preceitos jurídicos, ele não exerce, entretanto, nesse domínio uma atividade livre. A lei condiciona estritamente a produção administrativa de preceitos ou de regras de caráter jurídico, limitada a sua atividade, no que toca às medidas regulamentares destinadas à execução da lei, a tão-sòmente editar aquêles preceitos ou aquelas regras jurídicas que tenham por fim tornar executórios os preceitos e as regras legais, mediante dispositivos que, por serem de caráter meramente administrativo, o legislador deixou e podia deixar à prudente discrição do administrador”. (Lei e Regulamento, Revista Forense, mar/abr. 1953, p. 71)

Sob a égide da Carta de 67/69, PONTES DE MIRANDA enfrentou a questão dos limites do poder regulamentar:

“Regulamentar é edictar regras que se limitem a adaptar a atividade humana ao texto, e não o texto à atividade humana. (...) Onde se estabelecem, alteram, ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar , invasão da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se, e lograr que o elevem à categoria de lei. Quanto menos se regulamentar, melhor.” (Comentários à Constituição de 1967, 1987, p. 314)

São ainda palavras do ínclito FRANCISCO CAMPOS:

“À lei cabe, assim, não somente uma reserva de domínio específico, como uma preferência em relação as formas preceptivas secundárias ou derivadas, como o regulamento. Isto significa que a disposição regulamentar, que o regulamento não pode ir além da lei ou contra esta e que, finalmente, na esfera reservada à lei, o poder regulamentar não pode intervir, a nenhum pretexto, seja para completar a disposição legal, seja para regular matéria sobre a qual a lei não dispõe.” (op. cit., p. 75)

Por sua vez, leciona SANTIAGO DANTAS:

“Sempre que um órgão administrativo, autárquico ou não, expede um regulamento sobre matéria já disciplinada em lei, depara-se-nos o problema da perfeita adequação do regulamento ao texto da lei. E isso porque, sendo o regulamento uma simples particularização ou desenvolvimento da lei, a cujo espírito deve incondicional obediência, será ilegal, e portanto inaplicável, a disposição regulamentar que se puser em oposição ao comando do legislador, seja por contradizê-lo, seja por alargar ou reduzir o âmbito de suas palavras”. (Problemas de Direito Positivo – Estudos e Pareceres, 1953, p. 207)

O multicitado FRANCISCO CAMPOS aduz também que:

“No exercício do poder regulamentar, a administração não pode, portanto, sob pretexto de lacunas na lei a ser executada, dispor em relação ao seu objeto com a mesma amplitude e a mesma liberdade com que em relação a ele poderia dispor o Poder Legislativo, ainda que se limite à criação de meios e instrumentos destinados à realização de uma finalidade, que a lei se cinge a formular em termos vagos e gerais” (op. cit., p. 71)

Em consonância com o entendimento ora firmado, VICTOR NUNES LEAL pondera:

“Se foi baixado dentro desses limites, o regulamento é válido; se os excedeu, não é aplicável nas disposições que os transpuseram. Também se consideram limites as demais cláusulas da mesma lei que confere a autorização, dada a exigência de que a lei e o regulamento formem um corpo sistemático, sem contradições intrínsecas”. (Problemas de Direito Público e outros problemas. V. 1, 1999, p. 390)

CARLOS ARI SUNDFELD mostra, com propriedade, o dever dos titulares dos órgãos administrativos de zelar pela estrita observância dos limites do poder regulamentar:

“A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública: este se encontra em relação de subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade – existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas na lei”. (Fundamentos de Direito Público, 1998, p. 148)


A referida norma constante do edital não pode prosperar, por ofensa aos princípios constitucionais citados. Cumpre destacar, ainda, que , conforme informações do próprio T.R.E., foi concedida vista das provas a alguns que demandaram judicialmente, o que revela, por si só, a ilegalidade da restrição. É por isso que a jurisprudência tem desempenhado um papel importante na aplicação da lei, defendendo muitas vezes a claridade da interpretação, para levar sua luz além do acanhado âmbito da análise fria do texto legal.

Por fim, cumpre realçar que os motivos alegados para não divulgação da prova - razões de ordem técnica , segurança – já não mais subsistem , diante do encerramento do concurso.

V - DOS PEDIDOS
a) Da Antecipação da Tutela Jurisdicional.
É inequívoca a prova dos fatos, porquanto consistem na com base em disposição normativa inaplicável e inconstitucional, por não obedecer ao princípios da razoabilidade, proporcionalidade, legalidade, moralidade.
Paralelamente, claro é o dano ocasionado .
Este dano é de difícil reparação, posto que permanece a ilegalidade e não se tem acesso a prova, enquanto a divulgação é fato normal em outros concursos públicos promovidos pela segunda demandada. Por que só no Ceará não foi divulgada a prova ?
No presente caso, como no início deste item afirmado, todos os requisitos legalmente exigidos para o deferimento da antecipação dos provimentos jurisdicional encontram-se presentes.
Não há que se questionar sobre a efetiva realidade dos fatos, posto que são incontroversos, já que decorrem do Edital do Concurso e da cláusula contratual.
Da mesma forma, a verossimilhança da alegação decorre da própria certeza relativa aos fatos. O antigamente denominado fumus boni iuris encontra-se igualmente presente no fato de que em outras unidades da Federação se divulga a prova .
O perigo da demora é também notório, tendo em vista o fato de que os cidadãos não tem acesso a um certame público, a mercê de uma exigência fundada em artigo inconstitucional ou, no mínimo, inaplicável, devido à falta de regulamentação da lei.
ANTE O EXPOSTO, o Ministério Público Federal, com base nos artigos 273, §§ 1º e 2º, e 461, §§ 3º e 4º, do CPC, combinados com os artigos 12 e 19 da Lei 7.347/85, r e q u e r a concessão, liminarmente, de antecipação de tutela, no sentido de que seja determinado à União e a FCC que promova a divulgação da prova objetiva , sem a reabertura de qualquer prazo para recurso administrativo no referido concurso público.

R e q u e r o Ministério Público Federal, também em sede de antecipação de tutela, a cominação de multa diária, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), para o caso de retardo ou descumprimento da decisão concessiva da antecipação do provimento jurisdicional aqui pleiteado.
B) Os Pedidos Processuais e o Pedido Final.
O Ministério Público Federal, recebida e autuada a presente, juntamente com os documentos que a instruem r e q u e r:
1º) a citação dos demandados para contestarem o pedido;
2º) seja declarada a inconstitucionalidade da claúsula, pela inobservância do princípio da razoabilidade e pela contrariedade ao art. 37, caput da Constituição da República Federativa do Brasil;
3º) seja julgada procedente a pretensão ora deduzida, confirmando-se todos os pedidos formulados em sede de tutela antecipada, condenando as rés à divulgação da prova, face a inconstitucionalidade da clausula restritiva citada e obrigando a União( T.R.E ) a divulgar o contéudo das provas nos concursos a serem realizados;
5º) se necessária a produção de prova além das aqui apresentadas ou se os depoimentos em anexo tiverem de ser submetidos ao contraditório, produzir-se-ão as provas admitidas em direito.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 ( Hum mil reais),.
Nestes termos
Pede deferimento.
Fortaleza, 01 de agosto de 2003.

ALEXANDRE MEIRELES MARQUES
Procurador da República