Ação para Corrigir Critérios de Exigências do

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ




AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 114 / 04



O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por intermédio de seu representante legal, in fine, subscrito, vem, com o respeito e o acatamento devidos, à presença de Vossa Excelência, com esteio nos arts. 127, caput, e 129, III da Carta Magna, bem assim, no art. 1º, I, da Lei 7.347/85, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, contra a União Federal, pessoa jurídica de direito púplico interno, representada pela Procuradora-Chefe neste Estado, com endereço na Rua Guilherme Rocha, n° 1342 e contra o CESPE, pessoa jurídica de direito privado, com sede na UnB - Centro de Seleção e Promoção de Eventos; Campus Universitário Darcy Ribeiro - GLEBA A – Instituto Central de Ciências-ICC- Centro; módulo 18; sala CCS; 474, pelos fatos e fundamentos a seguir expendidos.


DOS FATOS

Em 15 de julho de 2004, por meio do edital nº 24/2004-DGP/DPF, o diretor de gestão pessoal da Polícia Federal tornou pública a abertura das inscrições para o concurso público para provimento de vagas nos cargos de Delegado, Perito Criminal, Agente e de Escrivão, todos eles junto à Polícia Federal.

Segundo se inferee do inteiro teor do edital de abertura do Certame, o concurso que ainda está em andamento é composto de DUAS ETAPAS, de caráter eliminatório e classificatório.

No que se refere, especificamente, à primeira etapa do mencionado certame, cuja execução foi atribuída ao CESPE/UnB e ainda em curso, compreende as seguintes fases:

1ª Fase: Prova Objetiva e Prova Discursiva – de caráter eliminatório e classificatório;
2ª Fase: Avaliação Psicológica – de caráter eliminatório;
3ª Fase: Prova de Capacidade Física – de caráter eliminatório;
4ª Fase: Exames Médicos – de caráter eliminatório.

A segunda etapa será constituída, exclusivamente, do Curso de Formação Profissional, o qual realizar-se-á na Academia Nacional de Polícia, em Brasília – DF.

A questão jurídica ensejadora da presente ação coletiva não alcança a segunda etapa, restringindo-se à 3ª fase da primeira etapa, qual seja a prova de capacidade física.

A 1ª fase da primeira etapa da concurso já foi realizada (prova objetiva e discursiva), pendendo ainda de realização a 2ª, 3ª e 4ª Fases , as quais se consubstanciam, respectivamente na Avaliação Psicológica; Prova de Capacidade Física e Exames Médicos, conforme infere-se do teor do disposto no Edital n.º 24/2004– DGP/DPF – NACIONAL, de 15 de julho de 2004.

Ocorre que, de acordo com as regras do mencionado edital, os candidatos ao cargo de Delegado de Polícia Federal, de ambos os sexos, sujeitar-se-ão, quando da 3 ª Fase da Primeira Etapa, correspondente à Prova de Capacidade Física, ao TESTE DE BARRA FIXA DINÂMICO.

Exatamente nesse ponto reside o cerne do litígio em decorrência da INDEVIDA extensão, às mulheres, de referida modalidade de teste de barra fixa, num proceder que dá azo à transgressão dos princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade, finalidade e razoabilidade.

A saber, nos concursos anteriores da Polícia Federal e da Polícia Rodoviária Federal, foi adotado como critério de seleção, na prova de capacidade física, o teste de barra fixa dinâmica – flexão completa - para os homens e de barra estática – suspensão na barra - para as mulheres, conforme mostra o teor dos anexos editais dos referidos concursos, onde se vislumbra a seguinte sistemática criteriológica para avaliar a capacidade física dos inscritos no concurso:


TESTE DE BARRA FIXA CONCURSO ANTERIOR DA POLÍCIA FEDERAL CONCURSO ANTERIOR DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
MASCULINO 05 FLEXÕES COMPLETAS 03 FLEXÕES COMPLETAS
FEMININO 15 SEGUNDOS EM SUSPENSÃO 10 SEGUNDOS EM SUSPENSÃO



Ocorre que, precisamente no dia 18 de março de 2004, o CESPE/UnB publicou em sua página na internet – www.cespe.unb.br – a Instrução Normativa n.º 003 – DGP/DPF, disciplinando quais seriam os critérios adotados, nesse concurso, para a execução dos testes da Prova de Capacidade Física, conforme teor da mencionada instrução em seus art. 09 a 13 (anexo), adotando, no tocante ao teste da barra fixa, um critério completamente destoante do anteriormente utilizado, inclusive pela própria Polícia Federal, na realização de concursos públicos que o exigem.

No atual concurso, realizado para provimento dos cargos de Delegado, Escrivão, Agente e Perito, a POLÍCIA FEDERAL NÃO adotou o teste estático na barra fixa, para mulheres, como o fizera nos concursos anteriores, mas SIM o teste de barra fixa com o critério de execução de uma flexão completa na barra, como o desempenho mínimo para aprovação para todas as mulheres.

Em contraposição, numa demonstração de que o objetivo não fora majorar o nível de dificuldade do concurso de uma forma generalizada, o edital optou pela redução do número de flexões a serem realizadas pelos homens nessa prova, as quais passaram de 05 (cinco) para apenas 02 (duas) flexões completas na barra fixa.

Como se pode visualizar de forma indubitável e inquestionável, com base nos dados retro mencionados, de acordo com a nova IN, o Teste de Aptidão Física para os homens teve uma redução de 40% no quesito dificuldade, na medida em que houve uma redução do patamar mínimo que os mesmos terão de atingir para obterem êxito no teste. Para as mulheres, no entanto, e em sentido inverso, ocorreu uma majoração a níveis superiores à ordem de 100%, isso porque para as mesmas ocorreu além da majoração quantitativa, esta da ordem de 100%, posto que antes as mesmas não eram obrigadas a fazer nenhuma flexão completa, ainda deu-se uma majoração qualitativa, uma vez que o critério a elas aplicável, quando do Teste de Força Física, era o de barra fixa estática, que representa um minus em relação ao de barra fixa dinâmica. Tal constatação é facilmente visualizada no quadro infra exposto:


CONCURSO
PAPILOS
COPISTA Instrução Normativa
n.º 05/2001,
REVOGADA EM 18/03/2004 Instrução Normativa
n.º 03/2004
VIGENTE
MASCULINO FEMININO MASCULINO FEMININO
BARRA
FIXA 5 FLEXÕES COMPLETAS 15 SEGUNDOS
EM SUSPENSÃO NO MÍNIMO
02 FLEXÕES NO MÍNIMO
01 FLEXÃO
IMPULSÃO
HORI
ZONTAL 1,80 METROS 1,30 METROS NO MÍNIMO
1,70 METROS NO MÍNIMO
1,30 METROS
CONCURSO
PAPILOS
COPISTA Instrução Normativa
n.º 05/2001,
REVOGADA EM 18/03/2004 Instrução Normativa
n.º 03/2004
VIGENTE
MASCULINO FEMININO MASCULINO FEMININO
CORRIDA DE
12 MINUTOS 2.400 METROS 2.000 METROS NO MÍNIMO
2.000 METROS NO MÍNIMO
1.600 METROS
NATAÇÃO 50 METROS 50 METROS NO MÍNIMO 50 METROS EM
56 SEGUNDOS NO MÍNIMO 50 METROS EM 64 SEGUNDOS



TESTE DE BARRA FIXA CONCURSO
ANTERIOR DA
POLÍCIA FEDERAL CONCURSO
ANTERIOR DA
POLÍCIA RODOVIÁRIA
FEDERAL CONCURSO EM ANDAMENTO DA POLÍCIA
FEDERAL
MASCULINO 05 FLEXÕES
COMPLETAS 03 FLEXÕES
COMPLETAS 02 FLEXÕES COMPLETAS
(NO MÍNIMO)
FEMININO 15 SEGUNDOS EM SUSPENSÃO 10 SEGUNDOS EM SUSPENSÃO 01 FLEXÃO
COMPLETA
(NO MÍNIMO)


Como se observa, os candidatos do sexo masculino e feminino devem executar o teste em barra fixa exatamente da mesma forma, havendo diferença de apenas uma flexão a mais para os candidatos do sexo masculino.

Ressalve-se, por oportuno, que a CESPE/UnB não apresentou, para justificar referida alteração, revestida que apresenta-se de considerável importância, qualquer embasamento ou estudo científico propugnando pela sua viabilidade. Em sentido contrário, o MPF colheu parecer da CENTISER - Centro de Tratamento e Integração do SER, que corrobora o entendimento esboçado nesta peça, no sentido de que deve ser dado tratamento diferenciado aos candidatos dos sexos feminino e masculino.

Diante da situação desesperadora na qual se encontram as candidatas inscritas no certame, ante a iminência da realização de um teste pautado num critério absurdo, o qual, fatalmente, levar-lhes-á a sucumbir no certame, a presente Ação Civil Pública figura como uma medida desesperada de não verem desfeitos os sonhos e luta de toda uma vida, tendo como instrumento lesivo, proporcionador de tamanha injustiça, uma atividade da administração desvinculada de qualquer comprometimento ético e moral para com os seus administrados, levada a feito em completo desrespeito e afronta à Carta Política.

Assim, busca-se a tutela judiciário, no sentido de, em caráter preventivo, alcançarem a obtenção de provimento mandamental relativo a obrigação de não fazer, consistente em ordenar que a União Federal e CESPE/UNB não apliquem a prova de capacidade física nos Termos da Instrução Normativa nº 003/2004 DGP/DPF de 18 de março de 2004, no que tange ao art. 9º ao art. 13, referente às especificações do teste de barra fixa a ser aplicado ao sexo feminino, a ser realizado nos dias 06 e 07 de dezembro de 2004 em todo o território nacional, ou, se o aplicarem, o façam atribuindo-lhe um efeito momentaneamente não-eliminatório, de modo a permitir que as candidatas nele reprovadas possam participar das etapas subsequentes, até que se ultime uma decisão judicial definitiva acerca da contenda, propugnando, de preferência, no mérito, pela anulação definitiva de referido teste do certame.

DO DIREITO



O Art. 5º da CF, expressão máxima normativa do princípio da isonomia, preceitua nos seguintes termos:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros, e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

É do conhecimento de todo e qualquer estudioso do direito, por mais parcos que sejam os seus conhecimentos jurídicos, que a igualdade que se busca garantir por meio desse dispositivo, e de vários outros insertos na CF, é a igualdade substancial, a qual não restringe-se a garantir a igualdade pela igualdade, mas sim, e somente, a igualdade daqueles que sejam realmente iguais, garantindo-se aos demais um tratamento desigual, na medida de suas desigualdades.

Nesse sentido, e de acordo com o próprio texto legal, homens e mulheres devem, a priori, perceber tratamento igual, não obstante isso, ao final do inciso I, art 5º, o legislador ressalva que esse tratamento igual deve ser realizado ...nos termos desta Constituição.

Logo, por necessário, primando pela coerência hermenêutica, ao tratamento igualitário que deve ser dispensado a homens e mulheres, devem ser sopesados e considerados os elementos diferenciais relevantes em cada caso, sob pena de a tentativa de efetivar o princípio da igualdade redundar na produção de uma desigualdade ainda maior que a anteriormente existente.

Trazendo esses ensinamentos para o caso em tela, constataremos a nítida ocorrência de uma agressão ao princípio da isonomia, posto que o tratamento concedido a homens e mulheres no tocante aos critérios utilizados para avaliar a capacidade física de ambos, no referido concurso público, não se dera com a observância, e consideração, das desigualdades que, ínsitas dos e entre os mesmos, afiguram-se de uma imprescindível relevância para o referido teste.

Nesse sentido, a exigência de execução do teste em barra fixa, para mulheres, nos termos em que se apresenta na IN nº 003/2004/DGP/DPF, encontra-se em clara desproporção, em face da disparidade de potência muscular entre homens e mulheres, devido as suas diferenças fisiológicas, oportuna e posteriormente demonstradas. Tal desproporção materializa-se não só na exígua diferença no número de flexões, a serem realizadas, pelas pessoas de um sexo e de outro, mas pelo esforço extraordinariamente superior que deve ser dispensada pelas candidatas do sexo feminino em relação aos candidatos do sexo masculino para realizar uma flexão completa de cotovelos, nos moldes exigidos pelo edital aqui vergastado.

Ensina o Prof. Luiz Carlos de Moraes que “ ... as mulheres são na média 30% menos forte. Se comparada a parte superior do corpo, essa diferença é maior, chegando, segundo Laubach 1976, citado por Fleck, a 55,8% da força dos homens. Mas na parte inferior, essa diferença é menor e na média das pesquisas e de autores consagrados ela chega a 78%. O grupo muscular com percentual mais próximo é o quadríceps, 81%. Enquanto o peso dos músculos do homem atinge 40% do peso total do corpo, o da mulher chega a 33%.

A diferença hormonal é a justificativa mais evidente. Sabe-se que o desenvolvimento da força física está associado, no caso, ao hormônio masculino testosterona com características anabólicas e androgênicas. A mulher também produz testosterona, senão ela nem ficaria de pé. A proporção desse hormônio no homem chega a 10 mg diária e na mulher não passa de 0,1mg. Na musculação, os métodos são os mesmos dos homens, diferenciando-se apenas na carga que deve ser adequada à aluna partindo do teste de 1 RM” – grifamos. (In,http://www.cdof.com.br/ consult56.htm#540).

Torna-se claro que a produção de testosterona diária nos homens é 10 (dez) vezes maior que nas mulheres, o que comprova sua profunda desvantagem física na execução do teste em barra fixa, já que a hipertrofia, em resposta ao treinamento, está ligada a fatores hormonais específicos como a concentração de testosterona sérica.

“ A testosterona eleva o anabolismo protéico” (Nadeau, M.et alii.Fisiologia aplicada na atividade física. São Paulo: Manole, 1985). Esse é um dos fatores que justifica a maior massa muscular encontrada nos homens em relação às mulheres quando dos resultados confrontados. “ Os homens em repouso têm 10 vezes as concentrações de testosterona das mulheres” . (Fleck,S.J.& Kraemer,W.J. Fundamentos do treino de força muscular. Porto Alegre: Artes Médicas, 1999).

Ratificando as diferenças fisiológicas existentes entre homens e mulheres, Carl Klafs e M.Joan Lyon afirmam que os sistemas de alavancas nos homens são maiores e os ângulos de tração mais favoráveis confirmam a maior força absoluta. A força muscular média das mulheres é na ordem de um terço menor do que a do homem. (In, Klafs, Carl & M. Joan Lyon. A Mulher Atleta. Rio de Janeiro: Interamericana, 1981).

Ademais, e ainda nesse sentido, oportuno se fazer mencionar a obra editada pelo Dr.Vitor Keihan R. Matsudo (presidente da CELAFISCS-Centro de Estudos do laboratório de Aptidão física de São Caetano do Sul.) 5ª edição de 1995, nas páginas 57 a 62, referente a Medidas da Força Muscular em que o referido autor discorrendo acerca dos tipos de testes aplicados para medição de força, deixa claro que o teste dinâmico e estático de barra possuem o mesmo objetivo e menciona ainda , precisamente na PÁGINA 62 do livro, o seguinte:

“O teste estático da barra foi idealizado em virtude das meninas não conseguirem executar o teste dinâmico de barra, Porém, o mesmo pode ser realizado pelo sexo masculino.” (grifei)

A essa altura, cumpre salientar, por oportuno, que referida obra fora citada pela CESPE/UnB como fundamento legitimador da alteração levada a feito no edital relativo ao concurso da PF que ora se questiona, no tocante a modificação, em sede do Teste de Barra Fixo, para mulheres, da modalidade estático para a modalidade dinâmica.

Tal se dera quando da apresentação, à data de 29/06/2004, por uma das candidatas ao cargo de Papiloscopistas, no presente concurso, perante o CESPE/UnB, de um REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, no qual perquirira do embasamento técnico/teórico da alteração retro mencionada. Naquela oportunidade, o CESPE/UnB manifestou-se nos seguintes termos:

“ A administração é livre para estipular os critérios a serem adotados na execução de qualquer concurso público, e o amparo técnico/teórico para a adoção do teste de barra fixa está fundamentado no teor do disposto nas páginas 58 a 63 do livro TESTES EM CIÊNCIAS DO ESPORTE, do autor Victor Keinhan Rodrigues Matsudo, Editora : Celafiscs-1982”.

No tocante às declarações acima mencionadas, afigura-se interessante proceder a dois esclarecimentos. De imediato, conforme se percebe pela simples sobreposição do critério selecionado pela administração com o preceituado na obra indicada pelo CESPE/UnB como embasadora da alteração levada a feito no edital, há uma incompatibilidade completa entre o defendido por Victor Keinhan R. Matsudo e o critério escolhido, in casu, no Teste de Barra Fixo do concurso da PF.

Em verdade, o que aquele autor defende, conforme se infere do fragmento retro citado, é que as mulheres têm, em regra, a incapacidade, que lhes é ínsita, insuperável, de realizar, com êxito, o Teste da Barra fixa Dinâmica, motivo pelo qual chegou-se à idealização do Teste da Barra Física Estática para ser-lhes aplicado em detrimento daquele outro, apresentando, no entanto, um efeito similar para fins de avaliar a força física da mulher.

Diante do exposto, restando imprestável, para fundamentar a alteração do critério de barra fixa para mulheres, o fundamento pelo CESPE/UnB suscitado, resta admitir que a administração agiu nesse particular, desprovida de qualquer embasamento científico, e o que é pior, em desrespeito a estudos de autoridade gabaritadas no assunto, as quais reconhecem, de forma unânime a inviabilidade da aplicação do Teste de Barra Fixo Dinâmico para mulheres.

Conquanto na sua resposta, em sede do recurso administrativo mencionado, o CESPE defenda que a Administração é livre para estipular os critérios a serem adotados na execução de qualquer concurso público, essa premissa não se afigura numa verdade absoluta.

Em verdade, e, em princípio, há, para a administração, no tocante a essa questão, uma certa dose de discricionariedade; tal não se afigura, todavia, num poder ilimitado e incontrolável nas mãos do administrador, devendo, para ser admitido e aceito como legal e, portanto, válido, ser ladeado por razoabilidade e proporcionalidade. Referido entendimento é ratificado, praticamente de forma uníssona, na jurisprudência pátria, conforme se vislumbra dos termos da seguinte decisão:

A investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos com preenchimentos dos requisitos exigidos em lei, sendo lícito à administração pública estabelecer exigências quanto à capacidade física, moral e profissional do candidato; " "5.1. Contudo, o administrador público há de observar que tais exigências tem como parâmetro os princípios constitucionais; " 5.2. No caso dos autos, a exigência de realização de flexões de barra fixa às candidatas fere os princípios da legalidade, da proporcionalidade e, ainda, da razoabilidade, uma vez que privilegia os candidatos em razão de sua maior aptidão física. 6. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. (TJDF – APC 20010110283398 – DF – 3ª T.Cív. – Rel. Des. João Egmont Leôncio Lopes – DJU 17.02.2004 – p. 116).


Trazendo esses ensinamentos para o caso em tela, constatar-se-á a completa falta de razoabilidade do critério adotado na IN 003/2004 como o aplicável, em sede de Teste de Barra Fixa, na avaliação da força física das candidatas inscritas no concurso, seja porque carece de um mínimo de amparo científico, ou, mesmo porque, a própria ordem jurídica repugna a sua ocorrência, como pode-se vislumbrar do preceituado por HELY LOPES MEIRELES, o qual discorre que: “A administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo o poder de a todo tempo alterar as condições e requisitos de admissão dos concorrentes para melhor atendimento do interesse público”. ( MEIRELES, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro; 14ª edição; Editora RT; pág 37).

Deste modo, resta evidenciado que a administração ultrapassou os limites da sua discricionariedade, na medida em que, quando da alteração dos critérios utilizados na Prova de Capacidade Física, não observou o princípio da igualdade, gerando, ao revés, uma situação de completa desigualdade entre homens e mulheres, posto que estas tiveram o grau de dificuldade da sua prova elevado às raias da impossibilidade, ao passo que aqueles o tiveram reduzido a patamares insignificantes, frente aos do sexo feminino.

Ainda nesse sentido, o art. 37, II da CF preceitua:

Art. 37 – A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, o seguinte:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei...

No sub-item 2.1 do edital nº 24/2004, tratando-se especificamente acerca do cargo de delegado federal, tem-se:

2.1 NÍVEL SUPERIOR
CARGO: DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL
ATRIBUIÇÕES: executar atividades de nível superior, principalmente de direção, de supervisão, de coordenação, de planejamento, de orientação, de execução e de controle da administração polícia federal, bem como das investigações e operações policiais, além de instaurar a presidir procedimentos policiais.

Produzindo-se uma sobreposição entre o mencionado no edital e o preceituado no art. 37,II, da CF, constata-se, mais uma vez, a completa desnecessidade da alteração produzida no edital, que veio redundar da majoração dos níveis de dificuldades da Prova de força Física para as mulheres, posto que as atividades a serem por elas desempenhadas, não trazem como condicionante imprescindível, uma força descomunal, visto que são, na sua quase totalidade, dotadas de um caráter administrativo. É este o entendimento da jurisprudência majoritária:

Órgão : Primeira Turma Cível
Classe : APC/RMO – Apelação Cível e Remessa Ex Officio
Nº. Processo : 2001.01.1.032139-4
Apelante : DISTRITO FEDERAL
Apelada : ANA FLÁVIA CARNEIRO REZENDE
Relator Des. : GEORGE LOPES LEITE
Revisor Des. : EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA


EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL - INVALIDADE DA REGRA EDITALÍCIA QUE PREVÊ O TESTE ELIMINATÓRIO DE FLEXÕES EM BARRA FIXA.- Afigura-se discriminatória e ilegal a regra do edital de concurso público para escrivão da policial civil do Distrito Federal que exige de todos os candidatos duas flexões em barra fixa, como condição para realizar os demais testes de aptidão física. A discricionariedade ínsita desse ato administrativo não afasta o controle judicial para verificação de sua adequação à lei. As atividades próprias de escrivão da polícia civil não apontam como razoável a exigência, que também privilegia candidatos de sexo masculino, de melhor predisposição genética, ferindo o princípio da isonomia. Recursos oficial e voluntário aos quais se nega provimento.


Às fls. 04 e 05 de seu decisum o Desembargador EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA afirma, com propriedade: “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal pontifica que “toda e qualquer exigência, como requisito ou condição necessária para acesso a determinados cargos públicos de carreira, somente é possível, nos termos da Constituição Federal, se houver lei que expressamente o tenha previsto”. Sob outro ângulo, é bem de ver que as flexões em barra fixa, devido ao grau de dificuldade, fere o princípio da isonomia, privilegiando aqueles candidatos já preparados fisicamente, especialmente os homens, que naturalmente possuem maior capacidade física, pela sua própria conformação genética, o que não ocorre com a mulher.”

Face o caráter administrativo, ou, quando muito, tático, do cargo de Delegado da Polícia Federal, a jurisprudência pátria não restringe-se, quando da ocorrência de casos como ora exposto, ao defendido por este Parquet, chegando a ir além, propugnando pela inviabilidade de concessão de um caráter eliminatório a referida prova. Senão vejamos:

CONCURSO PÚBLICO * AGENTE DE POLÍCIA CIVIL * PROVA DE APTIDÃO
FÍSICA * Decisão que não negou a necessidade do exame de esforço físico para o concurso em causa, mas considerou exagerado o critério adotado pela administração para conferir a tal prova, sem base legal e científica, o caráter eliminatório: inexistência inexistência de afronta ao art. 37, I da Constituição, que assegura que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em Lei, assim como aos estrangeiros, na forma da Lei" e falta de prequestionamento dos artigos 2º e 5º, caput, da Constituição
(Súmula 282). (STF * RE 344833 * MA * 1ª T. * Rel. Min. Sepúlveda Pertence* DJU 27.06.2003 * p. 00036) JCF.37 JCF.37.IJCF.2 JCF.5

Ainda nesse sentido, corroborando essa tese, temos a Lei 4878/65, que dispõe sobre o regime jurídico dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal, a qual enumerando, no artigo 9º, os requisitos exigidos para matrícula no curso de formação profissional ( Academia Nacional de Polícia ), dispõe nos seguintes termos:

"Art. 9º. São requisitos para a matrícula na Academia Nacional de Polícia:
I – ser brasileiro;
II – ter completado dezoito anos de idade;
III – estar no gozo dos direitos políticos;
IV – estar quite com as obrigações militares;
V – ter procedimento irrepreensível;
VI – gozar de boa saúde, física e psíquica, comprovada por inspeção médica;
VII – possuir temperamento adequado ao exercício da função policial, apurado em exame psicotécnico realizado pela Academia Nacional de Polícia;
VIII – ter sido habilitado previamente em concurso público de provas ou de provas e títulos."

Do exposto no artigo retro citado infere-se que, em princípio, inexiste qualquer previsão legal que exija o teste de capacidade física de flexão em barra fixa, como requisito para matrícula na ANP. Nesse sentido, e sendo exigíveis para acesso a cargos públicos, nos moldes no art. 37, I, da CF, unicamente aqueles expressamente estabelecidos em lei, a exigência de duas flexões na barra fixa dinâmica para mulheres como imprescindível à aprovação na prova de aptidão física afigura-se, a priori, questionável, posto que fora estabelecido por ato próprio da Administração, no caso, uma Portaria.

A realidade é que a maioria das mulheres não conseguem elevar seu próprio peso até passar o queixo acima de uma barra de ferro, e isso é imutável, pois o teste de barra fixa com a realização de flexões não foi idealizado para a concepção física feminina, e sim masculina.

O teste de barra fixa DINÂMICO serve para aferir força muscular dos membros superiores no homem, e o teste ESTÁTICO, serve para aferir força muscular dos membros superiores da mulher, isso é fato!

Assim, o fato de se adotar, neste concurso, o teste de barra fixa dinâmico para as mulheres fere mortalmente o princípio constitucional da finalidade, pois tal adoção não servirá para aferir “a capacidade mínima necessária para suportar, física e organicamente, as exigências do curso de formação profissional e para desempenhar com eficiência a função policial” conforme art.2º da IN referida.

A flagrante injustiça, bem como inviabilidade, da exigência da execução do teste em barra fixa na modalidade dinâmica nestes termos, tendo em vista os dados já expostos, é comprovada pelo número de mulheres reprovadas, em comparação ao de homens, na última prova de capacidade física para provimento de vagas para o cargo de Papiloscopista da Polícia Federal, realizada na data de 19/07/2004:

- Concurso regional – Papiloscopista

Porcentagem de reprovados: mulheres 77,27% homens 20,93%

- Concurso Nacional – Papiloscopista

Porcentagem de reprovados: mulheres 72,07% homens 26,80%


Vale ressaltar que o certame mencionado acima (Edital nº 1/2004 e edital nº 2/2004 DGP/DPF) foi o primeiro a exigir para as candidatas do sexo feminino o teste em barra fixa com flexão completa de cotovelos, tal como exigido para os homens, já que nos concursos anteriores da Polícia Federal, bem como em diversos outros concursos, inclusive o concurso da Polícia Rodoviária Federal, realizado recentemente, as diferenças fisiológicas foram devidamente respeitadas.


DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
É função institucional do Ministério Público Federal, nos termos do art. 129, III da Constituição Federal, e também por força do disposto no art. 6º, VII, “b”, da Lei Complementar 75/93, promover Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos e coletivos.
Por sua vez, a Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), em seu art. 5º estatui, in verbis:
“Art. 5º. A ação principal e a ação cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: (...)” (negritamos)
Nesse diapasão, a presente Ação Civil Pública visa à proteção dos direitos coletivos das candidatas inscritas no certame de não terem de se submeter a uma prova física absurda, de caráter eliminatório e que, sem dúvida, resultará na eliminação de várias candidatas no certame. Dessa forma, tratando-se de causa versando sobre interesses coletivos, por excelência, evidente está a legitimação do Ministério Público Federal para propor a presente demanda.


DA MEDIDA CAUTELAR

Vezes há em que a efetiva proteção a um bem jurídico posto em discussão judicial não pode se dar, somente, quando da prolação de uma decisão final, de mérito, a ser emitida quando do convencimento definitivo do órgão julgador, sob pena de tal decisão, quando proferida, mostrar-se inócua ao fim a que se presta, qual seja o de assegurar a integridade daquele direito ou bem, juridicamente protegido, que fora violado por uma conduta indevida.

Sempre que essa possibilidade afigurar-se possível, deve-se lançar mão de provimentos de natureza cautelar capaz de impedir que o bem, juridicamente albergado por uma decisão judicial a favor da sua proteção, reste, faticamente violado, ante a demora do provimento judicial.

Reconhecendo a reiterada ocorrência de situações nos moldes da exposta, e, sensível a essa problemática, o legislador disciplinou, nos artigos 798 e 799 do CPC, ao dispor acerca do processo cautelar, nos seguintes termos:

Art. 798 – Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause no direito da outra, lesão grave e de difícil reparação.
Art.799 - No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ou ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução;

Do exposto nos dispositivos legais infere-se que a concessão de uma medida cautelar, a fim de se resguardar a integridade de um bem ou interesse, o qual, juridicamente protegido, encontra-se violado, ou na iminência de o ser, condiciona-se a dois fatores, quais sejam a coexistência do fumus boni iuris e o periculum in mora.

A despeito desses dois condicionantes à concessão de uma cautelar, ERNANDES FIDÉLIS DOS SANTOS discorre que: “Àquela possibilidade de sentença favorável ou de legitimidade da execução, que é um dos fundamentos para o deferimento de qualquer pedido de cautela, dá-se o nome de fumus boni iuris, ou seja, “a fumaça do bom direito”, a simples possibilidade de bom êxito no processo principal, seja de conhecimento, seja de execução... Outro requisito para o deferimento da medida cautelar é a possibilidade de que, antes de se atender o direito pleiteado, se tal for o julgamento do resultado da lide, a ele seja causada lesão grave de difícil reparação (art. 798 ). É o que se chama periculum in mora.” ( SANTOS, Ernane Fidélis dos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 9 edição, 2003, p.308-309).

O reconhecimento da existência daqueles dois pressupostos não deve ser, nem poderia, sob pena de inviabilizar o fim a que se destina a cautelaridade da medida, fundamentada num conhecimento exauriente acerca do direito posto em questão.

Uma dilação probatória capaz de firmar o convencimento definitivo do juízo acerca do mérito da contenda, levaria à consumação de um lapso temporal demasiadamente largo face a iminência, quando não consumação, da lesão ao que se objetiva tutelar.

Nesse sentido propugna FIDÉLIS: “Se se trata de cautela, não se pode, nos estreitos limites do processo cautelar, exigir, para seu deferimento, o mesmo critério interpretativo do processo de conhecimento ou de execução, sob pena de frustar-se a própria finalidade da cautela, que é provisória.” ( SANTOS, Ernane Fidélis dos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 9 edição, 2003, p.308).

No caso ora versado encontra-se mais do que comprovada a existência dos requisitos necessários à concessão de um provimento cautelar.

O fumus boni iuris evidencia-se em várias passagens, fáticas e jurídicas, nas quais o Parquet, demonstrando a arbitrariedade do critério selecionado pela CESPE/UNB, com o fito de funcionar como discrímen eliminatório de uma das etapas do teste de aptidão física, torna inútil qualquer discussão ou questionamento da legitimidade e importância do direito defendido, e para o qual busca tutela.

Nesse sentido, a constatação de dissonância entre o critério in casu adotado para dimensionar a aptidão física das candidatas inscritas nesse concurso e aquele adotado por outros concursos similares, em todo o território nacional, inclusive naqueles da própria PF, bem como da PRF, sem que se tenha apresentado, para tanto, qualquer justificativa plausível, e juridicamente amparada, demonstra, de início, um indício de que o critério adotado não é respaldado legalmente.

A fragilidade do critério selecionado pela CESPE/UNB para avaliar a aptidão física exsurge ainda do fato de o mesmo ir de encontro às teses defendidas por estudiosos, das mais diversas áreas, relacionadas com estudos sobre aptidão física. Nesse sentido, há inclusive o reconhecimento do ramo da medicina, traduzindo-se no entendimento de profissionais que estudam o corpo humano e as capacidades físicas desta máquina, no sentido, de que há um diferencial ínsito entre as potencialidades físicas do homem e da mulher, e que é justamente esse elemento que justificou a adoção do critério barra estática, como o condizente para guiar a avaliação de pessoas do sexo feminino, em detrimento do teste de barra fixo dinâmica, indevidamente adotado no concurso da polícia Federal.

Tal como o fumus boni iuris, o direito lesionado, in casu, igualmente apresenta-se ladeado pela presença do periculum in mora que, acaso não seja debelado, trará àquele direito uma lesão que, tornando desprovido de qualquer eficácia um remédio judicial ulteriormente vindouro, danificar-lhe-á irreparavelmente.

Com efeito, acaso seja reconhecida, ao final de um lide ulteriormente interposta, a procedência do direito para o qual aqui se busca uma proteção, referido remédio jurídico não apresentará serventia alguma, posto que a prova objeto de contestação in casu apresenta um caráter eliminatório, de modo que as candidatas nele reprovadas não terão oportunidade de participar das provas subsequentes, e, por conseguinte serão desclassificadas do concurso, ainda que um decisão definitiva ulteriormente vindoura propugne pelo reconhecimento ulterior de inviabilidade e ilegalidade dos critérios adotados

A tudo isso deve ser adicionado o fato de que a prova sobre a qual ora lança-se questionamentos realizar-se-á nas datas de 06 e 07 de dezembro do ano corrente, data essa que, ante a iminente proximidade, inviabiliza a espera por um provimento judicial definitivo com o fulcro de buscar-se um remédio jurídico capaz de impedir a lesão aos seus direitos, ante o lapso temporal demasiadamente largo que o provimento de uma decisão desse jaez comporta.

Desse modo, encontra-se mais do que demonstrado, e visível aos olhos de quem quer que seja, o preenchimento dos requisitos ensejadores de uma medida cautelar, in casu. Nesse sentido, o reconhecimento de que a situação aqui exposta é bastante para ensejar a concessão de uma medida cautelar, é afirmado pela jurisprudência pátria, segundo a qual:

AÇÃO CAUTELAR * CONCURSO PÚBLICO * DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL *
1. O periculum in mora consubstancia-se nos inquestionáveis efeitos patrimoniais, psicológicos e profissionais que poderiam advir da preterição da nomeação do autor. 2. O fumus boni juris está caracterizado na oportunidade concedida ao autor, nos autos da ação principal, de se submeter a um novo exame de aptidão física, nos mesmos moldes do teste aplicado anteriormente. 3. Apelação provida. (TRF 1ª R. * AC 01000011949 * DF * 6ª T. * Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso * DJU 27.10.2003 * p. 10)

Enfatizando, ainda, tal entendimento, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, quando discorre acerca da caracterização dos pressupostos à concessão da medida cautelar, leciona: “Para que se reconheça a existência do requisito, basta a possibilidade da existência de lesão, o que deve ser analisado dentro de critérios objetivos que permitam ao julgador, ainda que por meros indícios, concluir pelo risco de danos e prejuízos”.

A imprescindibilidade da concessão de uma cautelar na presente ACP afigura-se ainda mais premente ante a situação fática singularmente considerada.

A singularidade do caso em voga exsurge da CONCESSÃO DE UMA TUTELA ANTECIPADA, em sede do processo 2004.81.00.022674-0, impetrado por algumas candidatas inscritas no mesmo certame objeto da presente demanda, junto à Justiça Federal do Estado do Ceará, a qual assegurou fora prolatada nos seguintes termos:

“ Assim, motivado nas razões acima alinhadas, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para tão-somente assegurar às autoras que, não logrando sucesso no TESTE EM BARRA FIXA, ficam desde já AUTORIZADAS a participarem das demais etapas do certame, até ulterior deliberação deste Juízo”.

Como pode-se, facilmente, perceber, conquanto estabelecida sob uma outra roupagem, a antecipação de tutela concedida no referido processo, equivale, em todos os termos, ao pedido cautelar objeto dessa demanda, posto que o que garantiu-se àquelas candidatas foi o direito de, ainda que reprovadas no teste, poderem seguir concorrendo no certame.

Desse modo, ante o DEFERIMENTO daquele pedido, a única solução juridicamente aceitável, capaz de garantir a efetivação do princípio da isonomia, é a concessão da presente cautelar, sob pena de se estabelecer, quando da realização da prova de barra fixa para mulheres uma desigualdade ainda maior que aquela produzida pelo edital, posto que além da desigualdade entre homens e mulheres, estabelecer-se-á uma desigualdade entre as próprias mulheres, posto que, conquanto aquelas que não foram beneficiadas pela antecipação de tutela, acaso reprovadas no teste, serão eliminadas do CERTAME, as beneficiadas com os efeitos da tutela, ainda que reprovadas, poderão seguir adiante no concurso.

Referido entendimento é corroborado pela jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM EXAME INTELECTUAL – REPROVAÇÃO EM EXAME FÍSICO – LIMINAR PARA CONTINUAR PARTICIPANDO DO CERTAME – DECISÃO GUERREADA PROFERIDA DE ACORDO COM O PRECEITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS EM VIGOR – CHAMAMENTO DOS DEMAIS APROVADOS COMO LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS – INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – VOTAÇÃO UNÂNIME – 1. Candidato ao curso de formação de oficiais da polícia militar de Pernambuco excluído do certame pelo comandante geral da corporação, por ter sido reprovado no exame de aptidão física, apesar de aprovado na 32ª (trigésima segunda) colocação no exame intelectual. 2. Resultado do exame de aptidão física que é contraditado pela declaração emitida pela academia vereda trainer, no sentido de constatar a capacidade do candidato de realizar o número de barras exigidas no edital do concurso. 3. Nesta via de cognição sumária, verifica-se a presença dos requisitos ensejadores da concessão da medida liminar pleiteada, quais sejam, a aparência do bom direito e o perigo da demora, além de constar dos autos a informação de que outros candidatos inscritos e submetidos ao mesmo exame obtiveram liminares para continuar participando do concurso até o julgamento de mérito dos mandamus que impetraram. 4. Deferida a providência liminar requerida, a fim de que o impetrante possa participar das próximas etapas do certame, ou seja, submeter-se ao exame psicotécnico e as demais etapas do referido concurso vestibular, e, caso aprovado entre os vinte e cinco (25) melhores classificados, seja matriculado no curso de formação de oficiais da polícia militar de Pernambuco, em igualdade de condições com os demais cursandos, respeitando-se todos os direitos e prerrogativas, inclusive o de promoção face à conclusão do cfo, até o julgamento final do writ. 5. Verificando-se que outros candidatos já foram aprovados e convocados para o curso, determina-se a intimação do impetrante para, no prazo de dez (10) dias, promover a citação dos demais candidatos aprovados e matriculados no multicitado curso de formação de oficiais/pmpe 2002, como litisconsortes passivos necessários, sob pena de indeferimento da inicial, por ser patente o interesse desses no julgamento do feito e a repercussão que a decisão terá em seus direitos. 6. Agravo regimental improvido, em votação indiscrepante. (TJPE – AgRg 82939-8/01 – Rel. Des. Bartolomeu Bueno de Freitas Morais – DJPE 07.12.2002)

Além do que, sob a perspectiva de uma análise processual, o deferimento de uma antecipação de tutela requer uma certeza jurídica maior, ainda que não pautada numa cognição exauriente, acerca dos requisitos autorizadores da sua concessão, quando confrontados com os exigíveis para a concessão de uma cautelar, de modo que, sendo a situação exatamente igual, em ambos os processos, neste sobre o qual ora nos debruçamos, e naquele onde vingara a concessão de uma antecipação de tutela, nada mais justo, moral, e, sobretudo, legal, que seja deferido o pedido cautelar em sede dessa ACP.

O art. 804 do CPC autoriza que seja concedida medida cautelar inaudita altera parte, sempre que a lesão, que põe em perigo de dano irremediável o bem para o qual se busca uma proteção, encontra-se na iminência de ser perpetrada, de modo que a mínima demora, inclusive no cumprimento do trâmite normal para a concessão da medida revista de cautelaridade, tem o condão de ensejar o surgimento de uma situação propícia àquela agressão.

Art. 804, do CPC – É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz...


Restando, ainda, e por fim, indubitável o caráter não satisfatório do que ora se pleiteia, visto que os efeitos dessa medida, acaso concedida, são facilmente reversíveis o que, no caso, dar-se-ia pela simples desclassificação daquelas que não obtiveram êxito nas provas questionadas, descartadas estão todos os óbices à concessão do que se pleiteia.

Presentes os requisitos ensejadores da concessão de uma medida cautelar, afigurando-se premente a sua outorga, a fim de se buscar evitar, ou minorar as agressões aos direitos in casu violados, e, amparando-se no dispositivo legal estatuído no art. 804 do CPC, resta claro, para o MPF a viabilidade da concessão de uma medida cautelar propugnada para a obtenção de um caráter não eliminatório ao Teste de Barra físico Dinâmica, medida mais consentânea ante a situação fática vivenciada, in casu, além de afigurar-se numa medida que não é dotada de potencialidade lesiva, frente ao concurso, bem como aos demais concorrentes não envolvidos no impasse, posto que estar-se-á , simplesmente a permitir que as candidatas do sexo feminino que não obtiverem êxito na prova, possam seguir concorrendo, efetuando as provas subsequentes, até quando de uma decisão ulterior e definitiva acerca do dissenso.



DA EXTENSÃO NACIONAL DOS EFEITOS DAS DECISÕES REQUERIDAS


No que se refere à abrangência dos efeitos do presente pleito, os mesmos não podem ficar restritos à circunscrição territorial do Estado do Ceará, ante o caráter nacional do concurso da Polícia Federal.

Em verdade, o referido concurso realizar-se-á em todo o território nacional, não sendo concebível, ante essa constatação, a restrição dos seus efeitos a uma circunscrição territorial menor que a da sua abrangência, sob pena de incorrer-se numa agressão ao princípio da isonomia, uma vez que a concessão de uma cautelar nos moldes do solicitado, implica na alteração das regras do concurso, na medida em que a determinação de um momentâneo caráter não eliminatório ao teste de barra dinâmico, com o fim de que as candidatas que não obtiverem êxito nessa prova possam seguir adiante, concorrendo no concurso, até a ocorrência de um pronunciamento judicial definitivo sobre a questão, implica numa alteração das regras constantes do edital; ocorrendo o mesmo fenômeno ainda que seja determinada a realização do TESTE DE BARRA FIXA para mulheres nos moldes dos concursos anteriores. Situação similar ocorrerá ainda, quando de um pronunciamento judicial definito, de mérito, propugnando pela exclusão do TESTE DE BARRA FIXA DINÃMICA certame.

Nesse sentido, a concessão de uma medida revestida com esse caráter deverá ser estendida a todo o território nacional, a fim de que não seja estabelecido um desequilíbrio ilegal e inconstitucional entre os participantes do sexo feminino dessa circunscrição territorial e de outras que, provenientes de outros Estados, não forem agraciadas pelo benefício, num proceder que daria azo a uma transgressão ao princípio da igualdade.




DOS PEDIDOS



Presentes os requisitos autorizadores da concessão de uma medida jurisdicional de natureza cautelar, requer o MPF que este juízo se digne em determinar, de forma urgente, com abrangência em todo o território nacional, que os Testes de Barra Fixa constante na IN nº 03/2004, Cespe/UNB, que se realizarão nos dias 06 e 07 de dezembro de 2004 (DPF/Nacional), sejam realizados, para as pessoas do sexo feminino, nos moldes do que ocorrera no concurso anterior da PF, de modo que as mulheres realizem o TESTE DE BARRA FIXA ESTÁTICA, ou, alternativamente, caso não seja este pedido acatado, requer-se, que seja determinada a atribuição de caráter não-eliminatório a referida prova, até a prolação de uma decisão definitiva acerca do assunto.



Deferido o pedido cautelar formulado, pede se que V.Exa. se digne de determinar a citação dos promovidos, nos endereços retro indicados, para, querendo, contestarem a presente ação, sob pena de revelia, devendo, a final, com ou sem contestação dos réus, ser a mesma julgada procedente, em todos os seus termos, no mérito, para que seja declarada, em todo o território nacional, a nulidade do TESTE DE BARRA FIXO DINÂMICA do concurso, sendo desconsideradas, de modo a não serem computadas, as pontuações acaso alcançadas por quaisquer concorrentes, ou, ainda, de forma alternativa, a manutenção de referida prova, desde que, realizada nos moldes do concurso anterior, tenha as respectivas pontuações alcançadas balizadas pelos critérios daquele último certame da Polícia Federal.


Protesta, por fim, provar o alegado por todos os meios admitidos em Direito, tais como depoimento pessoal dos réus, provas documental, pericial e testemunhal etc.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), exclusivamente para efeitos fiscais e de alçada.

Nestes Termos.
Pede e Espera Deferimento.

Fortaleza, 01 de dezembro de 2004.



ALESSANDER WILCKSON CABRAL SALES
Procurador da República