Admissibilidade da queixa subsidiária

A lei dá ao Ministério Público a sua condição de dominus litis. Se ele deixar de atuar no prazo de lei, continuará o sendo, mas enseja que, em seu lugar, passe a atuar o ofendido.

Quer parecer que ação subsidiária só é possível em caso de inércia mesmo do MP. Assim, se o MP pediu o arquivamento, e o Juiz acatou o pedido, não é possível interpor ação penal subsidiária, em razão do que dispõe a Súmula 524 do STF:

524 - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

Além disso, localizei vários acórdãos no mesmo sentido:

CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, EM RAZÃO DE SEU OFÍCIO – Tendo o MP requerido o arquivamento no prazo legal, não cabe ação privada subsidiária, ou a título originário (CPP, art. 29, CF, art. 5º, LIX). Precedentes do STF (AI 38.208, Inq. 215 e HC 67.502). Pedido deferido, para trancamento da ação. (STF – HC 68.540.4 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Octavio Gallotti – DJU 28.06.1991)

AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA – ART. 29 DO CPP, E ART. 5º LIX, DA CF – QUEIXA-CRIME – Quando o Ministério Público, não tendo ficado inerte, requer, no prazo legal (art. 46. CPP), o arquivamento do inquérito ou da representação, não cabe a Ação Penal Privada Subsidiária. Habeas corpus concedido para trancar o procedimento penal instaurado em decorrência da queixa-crime subsidiária oferecida. (STF – HC 67.502 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Paulo Brossard – DJU 09.02.1990)

RECURSO ESPECIAL – QUESTÃO FEDERAL – APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE – SÚMULA 456 – STF – PROCESSUAL PENAL – AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA – PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DO PARQUET – OMISSÃO INEXISTENTE – ILEGITIMIDADE ATIVA DA PRETENSA OFENDIDA – 1 – O Superior Tribunal Federal, conhecendo do recurso especial, julgará a causa, aplicando o direito à espécie. Incidência da Súmula nº 456-STF. 2 – Se o ministério público pede o arquivamento dos autos, não se houve com omissão, desaparecendo espaço para a propositura de ação penal privada subsidiária da pública. Precedente desta corte. 3 – Recurso não conhecido. (STJ – REsp 147733 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 21.06.1999 – p. 206)

AMEAÇA – LEI Nº 9.099, DE 1995 – ARQUIVAMENTO DO PROCESSO – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DESCABIMENTO – Recurso em sentido estrito. Representação por suposto crime de ameaça. Ilícito, em tese, de menor potencial ofensivo. Incidência da Lei nº 9.099/95. Representados regularmente ouvidos. Pedido de arquivamento dos autos formulado pelo Ministério Público. Deferimento. Apelação dirigida a uma das Turmas Recursais. Não-recebimento. Queixa-crime subsidiária. Rejeição. Recurso em sentido estrito. Conhecimento e improvimento. Não cabe recurso do despacho do Juiz de Direito que determina o arquivamento dos autos de inquérito, a pedido do Ministério Público. A ação penal privada subsidiária da pública só pode ser intentada no caso de inércia do órgão do Ministério Público – o que não se confunde com tal pedido, mormente quando fundamentado. Recurso a que se nega provimento. (MCG) (TJRJ – RSE 2.416/97 – Reg. 280598 – Cód. 97.051.02416 – RJ – 5ª C.Crim. – Relª Desig. Juíza Maria Helena Salcedo – J. 17.03.1998)

HABEAS CORPUS – DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ART. 339, DO CÓDIGO PENAL) – DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA FUNDADO EM MERAS SUPOSIÇÕES – ILEGALIDADE – REVOGAÇÃO LIMINAR – AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – ANTERIOR ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POR REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ORDEM CONCEDIDA PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – Incabível a instauração de ação penal privada subsidiária da pública, após arquivamento do inquérito por despacho do Juiz, a requerimento do Ministério Público. (TJMT – HC 3.380/96 – Classe I – 09 – Sinop – Rel. Des. Carlos Avallone – 1ª C.Crim. – J. 28.05.1996)

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA – Inquérito policial. Arquivamento. Art. 29 do CP. Arquivada a representação ou o inquérito policial por determinação da autoridade judiciária, a requerimento do Promotor de Justiça, inadmissível o manejo da ação penal privada subsidiária, cujo cabimento fica adstrito às hipóteses de inércia do membro do parquet ou surgimento de novas provas capazes de alterar a convicção do magistrado acerca do recebimento da peça vestibular. (TAMG – RSE 199.475-2 – 2ª C. – Rel. Juiz Herculano Rodrigues – J. 28.11.1995) (RJTAMG 61/405)





No entanto, se for do seu interesse, há corrente minoritária que admite a hipótese:

DELITO CONTRA A HONRA – CONFIGURAÇÃO EM TESE – REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO – PEDIDO DE ARQUIVAMENTO REJEITADO – O pedido de arquivamento de inquérito, feito pelo representante do MP, não vincula o Tribunal (Representação nº 22-PR). A imputação contundente a alguém da prática de fatos da maior gravidade, com base em meras suspeitas e em excesso no exercício das próprias funções, revela, ao menos em tese, a consciência e a vontade de ofender a honra alheia. Omitindo-se o MP em seu "poder-dever" de oferecer a denúncia abre-se à vítima a possibilidade de aforar a ação penal privada subsidiária (art. 5º, LIX, da CF (Pedido de arquivamento da representação rejeitado, ressalvando-se a iniciativa da parte ofendida quanto à propositura da ação penal privada subsidiária. (STJ – Rep. 30-0 – CE – Corte Especial – Rel. p/o Ac. Min. Barros Monteiro – DJU 14.12.1992) (RJ 187/102)

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA – Cabível, em caso de inércia do agente ministerial, ainda que, posteriormente, haja deferimento de pedido de arquivamento do inquérito formulado pelo promotor de justiça. Furto. Fato bagatelar. O advento da Lei nº 9.099/95, reforçado, reforçado a punibilidade por fatos de baixa lesividade limitou, ainda mais, o universo da criminalidade de bagatela, como o furto de seis facas de cozinha, que autorizava o encerramento da persecutio criminis, em decisão de mérito, fundada na ausência de uma das condições da ação, a do interesse. Justa causa. A apreensão da rés em poder do agente e a existência de testemunhas da subtração, mesmo privilegiada, determinam, pois, a propositura da ação. Deram provimento. (TJRS – ACr 298001181 – RS – 3ª C.Crim. – Rel. Des. José Antonio Paganella Boschi – J. 30.04.1998)

Pode ser usado como fundamento o § 3º do artigo 100 do Código Penal, que não faz menção à falta inércia, mas tão somente à falta de denúncia do MP:

Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 3º. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Tal posicionamento pode ser-lhe útil no caso prático.