Mandado de Segurança para Garantir Vagas aos

Mandado de Segurança. Edital que não adotou direitos dos portadores de
deficiência física

Marcus Vinicius Gazzola e Vinício C. Martinez

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA E. ____ª VARA DA JUSTIÇA FEDERAL EM SÃO PAULO – Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

(ESPACO DE COSTUME)

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

- COM MÁXIMA URGÊNCIA -

VINICIO CARRILHO MARTINEZ, brasileiro, maior, capaz, solteiro, portador do RG .... SSP/SP e CPF nº ..., professor universitário, residente na Av. ... nº ..., em .../SP, por intermédio de seu advogado abaixo assinado, com mandato procuratório em anexo (doc. 01), donde recebe todas as notificações e intimações, nos termos do art. 5º, incisos XXXV e LXIX da Constituição Federal e da Lei nº 1533/51, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
COM PEDIDO LIMINAR

em face do SENHOR REITOR DA UNIFESP – Universidade Federal de São Paulo, situada na Rua Botucatu, nº 740, CEP 04023-900, em São Paulo/SP, em razão da ameaça de lesão a direito líquido e certo do impetrante, decorrente da ilegalidade verificada no Edital, que deixou de reservar percentual destinado aos portadores de deficiência física nos termos da Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais) que regulamentou a disposição já prevista na Carta Magna, pelos motivos abaixo aduzidos:

DOS FATOS

Conforme consta do Edital de abertura do concurso público nº 45/2008, publicado no DOU, edição de 28/12/2007, Seção I, p. 34, Portaria 1263 do Ministério da Educação, constata-se que o certame destina-se ao preenchimento de 21 (vinte e uma) vagas para professores, todos a serem lotados no departamento, setor ou área de Ciências Sociais da Universidade Federal de São Paulo, campus de Guarulhos (anexos).

As vagas divididas devem ser consideradas em face dos departamentos ou cursos correspondentes, e não relativamente às disciplinas, como consta do atacado edital, posto que, mantendo-se tal como qual, o concurso reservará, ou nenhuma vaga à reserva legal, ou todas as disponíveis, o que, de qualquer lado, é absurdo.

Entretanto, embora a ficha de inscrição contenha campo para que os portadores de deficiência indiquem alguma necessidade especial, o Edital que regulamenta o concurso é absolutamente omisso quanto a reserva de vagas aos deficientes, conforme determina o § 2º do art. 5º da Lei nº 8.112/90, aplicado em função do art. 37, inciso VIII combinado com o art. 7º, inciso XXXVI, e art. 5º, caput e inciso I, todos da CF/88.

Nota-se, inclusive, que a Universidade usou de artifício ardiloso para burlar a legislação, abrindo o concurso de forma individualizada, com 01 (uma) vaga de professor para cada cadeira. Ou seja, nomeou as vinte e uma vagas disponíveis para o mesmo gênero (Ciências Sociais) de acordo com a matéria (espécie) a ser ministrada, até separando as inscrições, exatamente para que os candidatos não concorram a todas as vagas e evitando a destinação de um percentual aos portadores de deficiência, o que é execrável, ainda mais por ser uma instituição de ensino superior Federal.

Ocorre, Excelência, que a formação necessária a tornar aptos os candidatos a qualquer da vinte e uma vagas é a mesma. Os critérios de seleção são os mesmos no que tange à graduação e demais títulos. Portanto, não haveria razão para que o Sr. Reitor regulamentasse o certame individualizando vagas, o que se mostra flagrantemente em choque com a Lei e Constituição Federal, como será visto adiante.

DO DIREITO

O direito reclamado pelo impetrante é indubitavelmente liquido e certo. O requerente, na condição de portador de deficiência física, pretende concorrer a qualquer das vagas disponíveis no concurso em análise, posto que sua formação e especialização assim permitem, como demonstram os documentos em anexo.

Contudo, deseja ver preservado o direito à reserva de vagas garantido pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso VIII e art. 7º, inciso XXXI, em consonância com o art. 5º, caput, e inciso I, que tem aplicabilidade imediata, pois são normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, nem se alegando a malfadada característica de normas programáticas, que há muito as Cortes Superiores já pacificaram entendimento contrário, em respeito ao Constituinte.

Já a legislação ordinária, Lei 8.112/90, que define os critérios de admissão do Servidor Público Federal, nos termos do art. 37, inciso VIII da Constituição Federal, assim dispõe a respeito:

Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público:

(omissis)

§ 2º. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Além disso, o artigo 2º da Lei n. 7.853/89 obriga o Poder Público a garantir, aos portadores de deficiência, o pleno exercício de seus direitos, inclusive o direito ao trabalho.

O Decreto 3.298/99, nos artigos 37 a 44, regulamenta a forma como a reserva deve ser feita, valendo aqui destacar alguns aspectos relevantes dessa disciplina, com base na legislação, no próprio decreto e na jurisprudência.

Todo edital de concurso público deve prever a reserva que não pode ser inferior a 5% do total de vagas (art. 37, § 1º, Dec. 3.298/99).

Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente (negritos nossos).



De acordo com a posição do Supremo Tribunal Federal na hipótese de a divisão resultar em número fracionado não importando que a fração seja inferior a meio, impõe-se o arredondamento para cima (RE 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Galvão, 14.6.2000).

Para tanto, o mesmo Decreto, além de estipular, no art. 39, que os editais de concursos públicos deverão conter o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada aos portadores de deficiência, devem especificar as atribuições e tarefas essenciais dos cargos, justamente para que fique devidamente motivada a eventual ausência da reserva de vagas.

Independentemente da reserva, deve haver também a previsão de adaptação das provas (naquilo que não for essencial para o desempenho da função), do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato.

Portanto, Nobre Magistrado, serve o presente mandado de segurança para obter a ordem que irá assegurar o direito do autor de concorrer às vagas reservadas aos portadores de deficiência, concedendo ao mesmo não mais do que a isonomia e igualdade material prevista na Constituição Federal.

DO VÍCIO MATERIAL DO EDITAL

Além dos vícios formais já apontados, o que por si autoriza o mandamus, o mesmo conta com grave desvirtuação ideológica de conteúdo, posto que tal como está, mesmo que sejam sanados os vícios formais, ainda assim os portadores de deficiência encontrariam barreiras intransponíveis:

a) A primeira etapa do concurso seja de caráter eliminatório, mas baseando-se em análise objetiva, como o exame do currículo e demais provas de títulos, como a titulação mínima, tempo de experiência e demais títulos.

B) Adote-se apenas o critério classificatório para determinadas provas, a exemplo do que ocorre com os egressos do ensino médio, Magistratura, Ministério Público: "os melhores classificados são admitidos, independentemente da nota de corte". Neste caso, essa avaliação ou nota de corte, valeria apenas para os demais. No caso, as provas didáticas e/ou entrevistas seriam tão somente classificatórias.

c) Se houvesse mais de um portador de necessidades especiais inscrito, o(s) de melhor(es) colocação(ções), entre si, seria(m) chamado(s) até que se completassem o percentual a que se refere a lei citada acima.

d) É a única forma de furar a barreira ideológica ou do preconceito, porque o chamado "deficiente físico" até pode ter sua inscrição aceita, mas será (como, de fato, costuma ser) barrado na primeira oportunidade, será reprovado nas avaliações subjetivas, como prova escrita, entrevistas ou prova didática.

e) A chamada autonomia universitária (por exemplo, dispondo livremente sobre a "modalidade" das provas) não pode estar acima da lei.

Portanto, além de grave vício formal insanável (item anterior), o combatido edital também padece de vícios materiais que não deveriam passar despercebidos pelo Nobre Magistrado.

DA JURISPRUDÊNCIA

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 227299 / MG, Julgamento: 14/06/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação DJ 06-10-2000 PP-00098 EMENT VOL-02007-04 PP-00157, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. DEFICIENTE FÍSICO. ARTIGO 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 5º, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. RESERVA DE VAGAS. OBRIGATORIEDADE. A inércia do administrador público em não reservar percentual de vagas destinadas a deficiente físico, providência determinada pelo artigo 37, VIII, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90, não pode obstar o cumprimento do mandamento constitucional e afastar o direito assegurado aos candidatos de concurso portadores de deficiência. Recurso não conhecido. (STJ, Resp 331688/RS, 2001/0093843-0, Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 20/03/2003, DJ 09/02/2004, RSTJ vol. 191 p. 570).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência. Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras. A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital. Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta. (STJ, MS 8417/DF MS, 2002/0063263-7, julgado em 12/05/2004, DJ 14/06/2004, p. 156).

DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

Objetivamente, conforme pode ser visto, o atacado edital subscrito pelo Reitor da UNIFESP é datado de dezembro do ano de 2007, portanto, dentro do prazo legal de 120 dias, o que autoriza o recebimento e provimento do remédio em questão, nos termos do art. 18 da Lei 1533/51 e Constituição Federal.

Subjetivamente, o direito pleiteado é liquido e certo, pois a reserva de vagas para portadores de deficiência é obrigação determinada pela norma infra-constitucional - Lei nº 8.112/90 - que regulou a previsão do já referido artigos 5º, 7º e 37, inciso VIII da Carta Magna, resta plenamente demonstrado o “fumus boni iuris” que é condição “sine qua non” para concessão da medida liminar pretendida pelo requerente.

Portanto, como pode ser visto no incluso edital, o mesmo encontra-se em discordância com a Constituição Federal, em seus artigos 5º, caput e inciso I, inciso XXXI do art. 7º e art. 37, inciso VIII, além de ferir frontalmente as disposições da Lei 8.112/90, em seu art. 5º, § 2º e Decreto 3298/99, em seus artigos 37 a 44.

Assim, está demonstrada com toda saciedade a “fumaça” de que as razões do impetrante encontram guarida na Lei Ordinária, Constituição Federal e Jurisprudência dos Tribunais Superiores, como será visto em tópico adiante.

Quanto ao “periculum in mora”, está igualmente identificado no presente instrumento ao observarmos o prazo para encerramento das inscrições e data (22/02/2008) para realização da prova, ambos estipulados no edital anexo.

Caso seja mantido o certame nas condições atuais, sem que o Insigne Juiz Federal suspenda sua realização, o autor e qualquer outro portador de deficiência não terá garantido o direito que lhe reservou a Constituição Federal e demais normas vigentes já demasiadamente demonstradas.

A infração legal está escancaradamente demonstrada no próprio Edital, que não estipulou um percentual de vagas aos portadores de deficiência e deixa clara a má-fé do Ilustre Sr. Reitor ao separar as vagas por matérias.

Assim sendo, a concessão de medida liminar suspendendo o concurso público, até julgamento final da lide que certamente irá determinar a correção do edital, é a medida de Justiça que se impõe.

DO PEDIDO

Diante dos fatos expostos, Meritíssimo Juiz, demonstrados os requisitos essenciais ao deferimento da medida liminar, o autor vem finalmente requerer:

1 – a concessão de liminar, inaudita altera pars (art. 7º, inciso II da Lei 1533/51), determinando a suspensão imediata do concurso publico constante do Edital nº 45, da UNIFESP, publicado no DOU em 28/12/2007, até julgamento do mérito apresentado a Vossa Excelência, como forma urgente de preservar o direito liquido e certo do autor e o fiel cumprimento das disposições legais;

2 – seja, ao final, julgado totalmente procedente o mandado de segurança, expedindo-se o writ para correção do edital publicado, que deverá possibilitar a concorrência a todas as vagas existentes, bem como reservar o percentual de vagas aos portadores de deficiência, nos termos do art 5º, inciso I, art. 7º, inciso XXXI, art. 37, inciso VIII, todos da CF/88, bem como da Lei nº 8212/90 e Decreto nº 3298/99;

3 – seja ouvido o Nobre Representante do Ministério Publico, na qualidade de fiscal da lei, conforme lhe atribui o art. 129 da Constituição Federal;

4 – seja concedido ao requerente os benefícios da Assistência Judiciária, na forma de Justiça Gratuita, a fim de desonerá-lo das custas processuais, em vista da impossibilidade de arcar com tais despesas sem prejuízo de seu próprio sustento, conforme declaração anexa, nos termos da Lei 1060/50;

5 – seja notificado o Sr. Reitor da UNIFESP, como autoridade coatora, para que apresentar as informações cabíveis no prazo legal de 15 dias.

Dá-se a causa o valor de R$ 500,00, apenas para efeitos fiscais.

Nestes termos

Pede e espera deferimento.

São Paulo/SP, 18 de fevereiro de 2008.


Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 5 de maio de 2008