Teorias monista e dualista do Dir. Internacional

Por Joycemar Tejo

Advogado, pós-graduado em Direito Público


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Para solucionar a controvérsia causada pelo choque aparente entre as normas de Direito Interno e as normas internacionais, bem como para explicar a relação de hierarquia entre elas, a doutrina divide-se em duas concepções: de um lado está a teoria monista, e de outro a corrente dualista.

Os monistas acreditam que tanto o Direito Internacional quanto o Interno, Nacional, constituem o mesmo sistema jurídico, isto é, há apenas uma única ordem jurídica que dá nascimento às normas internacionais e nacionais. É o entendimento desposado por Hans Kelsen, por exemplo, conforme se depreende do seguinte trecho da “Teoria Pura do Direito”: "Se esta norma, que fundamenta os ordenamentos jurídicos de cada um dos Estados, é considerada como norma jurídica positiva- e é o caso, quando se concebe o direito internacional como superior a ordenamentos jurídicos estatais únicos, abrangendo esses ordenamentos de delegação- então a norma fundamental- no sentido específico aqui desenvolvido, de norma não estabelecida, mas apenas pressuposta- não mais se pode falar em ordenamentos jurídicos estatais únicos, mas apenas como base do direito internacional".

O monismo dará margem, por sua vez, à outra cisão: em havendo origem comum para as normas nacionais e internacionais, como será possível escaloná-las? Pode-se propugnar pela supremacia do Direito Interno, reconhecendo, in casu, o Direito Internacional como mero desdobramento do Direito Interno; pode-se defender a tese da supremacia das normas internacionais, considerando então que a autonomia estatal encontra seu limite no ordenamento internacional; e, por fim, há a chamada corrente do monismo moderado, que vê equivalência entre as normas nacionais e internacionais, devendo possível conflito ser suprimido mediante critérios próprios, como o da revogação da lei mais antiga pela mais recente.

Do lado oposto, como vimos, há a teoria dualista. Aqui, enxerga-se uma distinção clara entre os dois ordenamentos, o Interno e o Internacional, de sorte que a ordem jurídica interna compreende a Constituição e demais instâncias normativas vigentes no País, e a externa envolve tratados e demais critérios que regem o relacionamento entre os diversos Estados. Seria possível tal distinção, segundo os dualistas, pois ambas as normas, internas e externas, atuam em esferas distintas, tendo origens e objetos diversos. A norma externa, logo, só teria aplicabilidade no Direito Interno caso fosse recepcionada pelo mesmo, não havendo assim conflito. O descumprimento pelo Estado da incorporação em seu ordenamento interno de uma norma externa com a qual houvesse se comprometido ensejaria apenas sua responsabilidade internacional, não podendo haver jamais imposição por parte dos demais signatários.

Posto isso, exsurge a dúvida acerca do critério utilizado na Constituição de 1988. Apesar de haver entendimento no sentido monista, com base no art. 5º §2º (“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”), entendo ser mais correta a posição dualista. Afinal, para que o tratado ingresse em nosso ordenamento, é necessário que passe por todo o procedimento previsto na Carta Magna. Deve haver, então, a celebração do tratado pelo Presidente da República, conforme dispõe o art. 84, VIII; então, tal tratado deve passar pelo crivo do Congresso Nacional, que deve emitir decreto legislativo (art. 49, I), devendo por fim ser promulgado pelo Presidente da República, mediante decreto. Apenas após todo esse trâmite o tratado externo terá vigor no País, tendo status de lei ordinária (salvo se tratar de direitos e garantias fundamentais), sendo suscetível inclusive de controle de constitucionalidade.

Então, entendo claro que há, primeiro, a distinção entre o ordenamento pátrio e o externo, nos moldes da corrente dualista, e, segundo, a supremacia do Direito Pátrio sobre o Externo.


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Referências:

ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. “Curso de direito internacional público”. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GUIMARÃES, Marcelo Cunha. “As normas dos tratados internacionais interpretadas à luz do disposto no art. 5º, §2º da Constituição Federal”. Revista tributária e de finanças públicas, nº 60. São Paulo: RT, 2005.

KELSEN, Hans. “Teoria pura do direito”. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2001.