Verbas Rescisórias

Caros colegas sou acadêmica de direito e solicito auxílio e orientações quanto ao caso em tela.

Funcionário solicita demissão formalmente em 01/03/2011, ainda pede liberação do cumprimento do aviso prévio, no entanto, por solicitação do empregador e concordância do empregado esta cumprindo aviso até a data de 31/03/2011.
Ocorre que iniciou na empresa em 01/10/2008 a 31/10/2009 sem qualquer registro na CTPS.
A partir de 01/11/2009 até 31/03/2011 houve o registro na CTPS, porem com valores inferiores ao recebido (salário fixo e comissões de vendas).

Quanto as férias, gozou somente um período aquisitivo nestes 2 anos e 5 meses. Assinou o período referente a (2009/2010), ficando pendente o ano o qual não estava registrado em carteira e os demais meses trabalhados ate o momento.

A empresa agendou para 30/03/2011 a homologação da rescisão em Porto Alegre, isso procede? A sede da empresa é lá, no entanto, o empregado desenvolve suas atividades como supervisor de vendas na região de SC.

Ainda existe um contrato tácito, onde o empregado foi responsável por uma venda, sendo que desta venda teria direito a 3% de comissão, ocorre que este contrato ainda não foi assinado por falta da entrega de documentos do empregador (acredita-se que proposital).
Ressalto que o empregado possui cópia dos orçamentos, do contrato (ainda sem as devidas assinaturas), email com as negociações, etc.

Pergunto-lhes, ele consegue garantir direito a esta comissão, através de uma ação trabalhista?
Qual direito possui este trabalhador?

Dr. Vou te responder na forma de petição inicial.

Quanto ao local de homologação deve ser em SC mesmo, conforme preceito contido no § 1º do art. 651 da CLT.

Ai vai


DA CONTRATUALIDADE:




A reclamante trabalhou ininterruptamente para a reclamada no período de 01.10.2008 a 31.03.2011 em contrato de trabalho único e sem solução de continuidade.





Ingressou a reclamante aos préstimos da 1ª reclamada em 01.10.2008, sem ser registrada, em desacato ao artigo 29 da Consolidação; o registro em CTPS somente se efetivou em 01.11.2009.





Suas atribuições profissionais foram de *********.





No período de 01.11.2009 a 31.03.2011 seu contrato de trabalho foi anotado pela reclamada.





É conveniente esclarecer que o contrato de trabalho foi ÚNICO e ininterrupto de 01.10.2008 a 31.03.2011, portanto, há que ser retificada sua Carteira profissional, para constar a unicidade contratual, como anotações do período sem registro (01.10.2008 a 31.10.2009), devendo as mesmas ser efetuadas pela reclamada.





Assim, é medida que se impõe através de provimento jurisdicional declaratório julgar a existência de um contrato de trabalho único, considerando, portanto, fraude aos ditames trabalhistas o período sem registro em CTPS.

Ante a inobservância dos preceitos consolidados pertinentes a anotação da CTPS no período de 01.10.2008 a 31.10.2009, deverá ser expedido ofício a DRT, a fim de ser aplicada a multa prevista nos arts. 54 e 55, ambos da CLT, c.c. artigo 287 do CPC, aplicado subsidiariamente, sem prejuízo das disposições previstas no § 2[sup]o[/sup], artigo 39 da CLT.





Dessa feita deverá a ré ser condenada nas verbas contratuais e rescisórias referentes ao período em questão, ou seja, 13º salário proporcional de 2008 (2/12), de 2009 (10/12); Férias em dobro + 1/3 de 2008/2009 (24/12); FGTS + 40%.





Outro tanto, ao deixar de efetuar o registro do contrato de trabalho, nos períodos acima mencionados, as reclamadas apropriaram-se indevidamente dos valores devidos a título de FGTS e recolhimentos previdenciários, incorrendo, nos crimes capitulados nos artigos 168 e 203, do Código Penal, de aplicação acessória ao Direito do Trabalho, fato que também subsidiará a citada ação penal, independentemente da obrigação patronal de satisfazer em audiência a comprovação dos recolhimentos fundiários e previdenciários, nas formas das leis 8.036/90 e 8.212/91, respectivamente.






DA REMUNERAÇÃO:




O reclamante foi contratado para receber salários fixos + comissões de 03,00% sobre suas vendas, o que totalizava um ganho médio de R$*.***,00.





Entretanto, apenas parte desse valor era suportado em holerites de pagamento, sendo que o restante se dava “por fora”. Recebia R$-*.****,** em holerites e o restante “extra recibo”.





Isto posto, as comissões, salário fixo, inclusive os suportados “por fora” deverão integrar a remuneração do autor, nos moldes do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como gerar reflexos nos DSR’s, e concomitantemente nas demais verbas, ou seja: 13ºs salários e Férias + 1/3 de todo o período; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e indenização de 40%; e Aviso Prévio.





DOS DSR´S





Conforme afirmado alhures, a reclamante além do salário nominal recebia COMISSÕES.





Inversamente do que dispõe a Lei 605/49, os DSR’s (Descansos Semanais Remunerados) das comissões não eram pagos à reclamante, devendo, pois, a reclamada ser condenada a pagá-los, além de ser adotado como base de cálculo para todas as verbas contratuais e resilitórios, sendo certo que os DSR’s sobre as comissões também são devidos.

Diante do supra exposto não restam dúvidas de que os DSR’s das comissões não eram quitados, ou seja, a ré pegava as comissões devidas e desmembrava entre comissões propriamente ditas e DSR’s.





Assim, de forma alguma pode estar contido no percentual de comissões o DSR’s, vez que esta prática é condenável e evidencia a não quitação.





Neste sentido a seguinte jurisprudência:





SALÁRIO COMPLESSIVO – INADMISSIBILIDADE – Não se admite, em nosso ordenamento jurídico, o chamado salário complessivo, ou completivo (como quer barata Silva), pois inadequado fixar importância ou percentagem para atender de forma englobada vários direitos do trabalhador (súmula nº 91 do c. TST e art. 9º da CLT). (TRT 9ª R. – Proc. 00682-2000-069-09-00-0 – (25487-2003) – Relª Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – DJPR 21.11.2003)



SALÁRIO COMPLESSIVO – NULIDADE – "Caracterizada a tentativa de fraude se a empresa desdobrava o salário-base do obreiro em parcelas, no intuito de simular pagamento de horas extras e adicional de periculosidade ". (TRT 14ª R. – RO 439/2003 – (00219.2003.141.14.00-7) – Rel. Juiz Lafite Mariano – DOJT 15.09.2003)





Desta forma são devidos os DSR’s das comissões DE TODO O PERÍODO TRABALHADO (os quais jamais foram pagos), e ainda deverão integrar o salário, gerando novos e emergentes reflexos nas demais verbas, quais sejam: aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, depósitos do FGTS + 40% e novas diferenças.





Para efeito de cálculo basta somar os valores das comissões + DSR’s constantes dos holerites de pagamento, dividir pelo número de dias úteis do mês e multiplicar pelos número de DSR’s do mesmo período.





DAS COMISSÕES NÃO QUITADAS





O reclamante conforme comprova o relatórios de vendas, em anexo, efetuou vendas no valor de R$-, entretanto, até o momento de sua dispensa a ré não lhe tinha entre o borderô.





Em sendo assim, mesmo que os procedimentos finais da venda aconteçam após a rescisão contratual o mesmo tem o direito de recebê-la, vez que foi quem a intermediou e conseguiu o negócio.





Nestes termos o art. 3º e 7º da Lei 3.507/57:





Art. 3º - A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta.





Isto posto, faz jus o reclamante ao valor de R$-, referente a comissão de 3,00% sobre a venda de R$- e DSR’s, a quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença.





Caso sobeje alguma dúvida, desde já se requer a realização de perícia contábil na fase de conhecimento para se apurar as comissões não quitadas pelo fato de sua venda não ter sido lançada até o dia da rescisão contratual.





DAS FÉRIAS + 1/3





Conforme acima exposto, o reclamante trabalhou de 01.10.2008 a 31.03.2011 ininterruptamente. Entretanto, neste período somente gozou de um único período referente ao contrato assinalado em CTPS.





Recebeu assim referente aos anos de 2009/2010.





Isto posto, pede-se a condenação das férias de 2008/2009 em dobro, 2009 proporcional (período sem registro) + 1/3 em dobro, bem como a proporcional + 1/3 de 2010/2011, vez que mesmo e se tratando de pedido de demissão este é devido, na forma da Súmula 171, do C. TST e Convenção n.º 132, da OIT.





DA RESILIÇÃO CONTRATUAL





Operou-se a resilição contratual, por iniciativa unilateral do EMPREGADO em 01.03.2011; cumpriu o aviso prévio trabalhado, na forma do art. 488 da Consolidação das Leis do Trabalho até 31.03.2011, data esta da ruptura definitiva do contrato de trabalho.





Em que pese ter recebido a importância de R$, a título de rescisórias, o certo é que permanecem diferenças, mormente pelo fato da quitação de parte dos salários e comissões “por fora”, bem como pela não remuneração dos DSR’s sobre as comissões.





Isto posto, pede diferenças de 13ºs salários, Férias + 1/3, FGTS.

Muito Obrigada Drº, suas explicações foram de grande ajuda!
Att.
Fabiana Bianchet