Via Judicial

Olá, preciso da seguinte ajuda. Estou entrando com ações previdênciárias diretamente pelo judicial, sem passar pelo administrativo, mas acontece que o Juiz daqui não está querendo aceitar sem antes passar pela administrativo. Gostaria de alguma jurisprudência ou algo que me possa ajudar nesse caso. Muito obrigado !!!

Adelson, você não vai conseguir que o juiz aceite sem a negativa na via administrativa. Tal se dá porque o juiz está exigindo a chamada "pretensão resistida", e já se pacificou que, em ações previdenciárias, se dá com a negativa na via administrativa.
Abraço, e boa sorte!

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Caro Adelson,
acabei de fazer um artigo jurídico sobre o tema e espero que possa lhe ajudar!!

É só acessar:
http://www.gostodele...denciarias.html

Feliz 2010 para todos!!

Atenciosamente
Paulo Duarte

Art. 5º, XXXV, da CF/88.

Como disse o colega, art, 5º XXXV, CFRB/88.

Essa daí é obrigação de decorar...

Muito obrigado mais uma vez a todos, principalmente ao Paulo Duarte seu artigo ficou excelênte.
Aconselho a todos a lerem.

Abraços e FELIZ 2010 a todos.

Colega, em se tratando de pretensão resistida eu discordo com a opinião anterior, basta analisar que existe o Principio do Livre Acesso ao Judiciario.

Dou como exemplo a Apelação Civel n.136.531 - Ceará

Relator: Excelentíssimo Senhor Juiz José Maria Lucena

Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Apelada: B. R. G. de O.

Previdenciário e Processual Civil. Preliminar de falta de interesse de agir. Matéria de fato alegada em grau de apelação sem a indicação de motivo de força maior a justificar o impedimento de suscitá-la na contestação. Impossibilidade. Inteligência do artigo 517 do CPC.

I - Para o ingresso na via judicial não se faz necessária a formulação prévia do pleito na esfera administrativa. É assegurado pela Carta Magna em vigor o livre acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV). Daí exibir-se sem fundamento a alegação de falta de interesse de agir do autor que postulou diretamente em juízo.

II - O momento processual próprio para o réu apresentar toda a matéria de defesa de direito e de fato é a contestação (CPC, art. 300). Passada esta

oportunidade, só será possível deduzir novas alegações nas hipóteses do artigo 303 do referido diploma legal. Em se tratando, porém, de matéria de fato, o seu suscitamento em grau de recurso está condicionado à existência de motivo de força maior (art. 517).

III - Preliminar rejeitada.

IV - Apelação e Remessa Oficial improvidas.

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ACÓRDÃO​

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Quinta Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constante dos autos, que integram o presente julgado.

Custas, como de lei.

Recife, 10 de setembro de 1998 (data do julgamento)

Juiz José Maria Lucena, Relator

RELATÓRIO​

O Excelentíssimo Senhor Juiz José Maria Lucena: O INSS insurge-se contra a sentença que, julgando procedente o pedido de Benedita Regina Gonçalves de Oliveira, formulado em Ação Ordinária contra ele movida, condenou-o a pagar à autora o acréscimo de 25% sobre o valor de sua aposentadoria, previsto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91, a partir da vigência do Decreto n. 357/91, com juros e correção monetária aplicados sobre as parcelas vencidas.

A postulante, dizendo-se ser portadora da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS, invocou o artigo 45 do referido diploma legal para pleitear em Juízo o acréscimo de 25% sobre seus proventos de invalidez em face de precisar de assistência permanente de outra pessoa para os atos do dia-a-dia, a partir da data que entrou em vigor a citada Lei n. 8.213/91, e também o pagamento das parcelas vencidas com juros e correção monetária.

O INSS, nas razões de recurso, requer, em preliminar, a extinção do feito sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir da autora. No mérito, reclama a inexistência da perícia médica para se aferir a real necessidade da segurada de assistência permanente a justificar a concessão da vantagem deferida. Por outro lado, alega indevida a condenação ao ressarcimento de custas processuais em face da isenção que lhe assegura o § 1º do artigo 8º da Lei n. 8.620/93.

Sem contra-razões.

Relatei.

VOTO (PRELIMINAR)​

O Excelentíssimo Senhor Juiz José Maria Lucena (Relator): Falta de interesse de agir:

Não assiste razão à autarquia previdenciária sobre a ausência de interesse de agir da autora. Esta nada requereu na via administrativa.

Inexiste a condição, para o ingresso na esfera judicial, de se esgotar previamente a via administrativa, ex vi do determinado no artigo 5º, XXXV, da Lei Suprema.

Neste sentido já decidiu esta Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, na AC n. 91.235/SE, relatada pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Ubaldo Ataíde Cavalcante, cujo aresto passo a transcrever:

"Processual Civil. Extinção do Processo. Ausência de pedido administrativo. Nulidade da sentença.

I - O acesso ao Poder Judiciário está garantido, independentemente de pleito na via administrativa. Inteligência do inciso XXXV, artigo 5º, da Constituição Federal.

II - (...)

III - Apelação provida. Sentença anulada, para que outra seja proferida, apreciando o mérito da questão".

​

Rejeito, pois, a preliminar.

VOTO​

O Excelentíssimo Senhor Juiz José Maria Lucena (Relator): A questão trazida à baila através do presente recurso respeita à irresignação do INSS contra a concessão do acréscimo de 25% sobre os proventos da autora, a título de carecer da assistência permanente de uma outra pessoa para os atos do quotidiano.

O apelante alega o fato de a recorrida não se haver submetido a uma perícia médica no propósito de se averiguar a real necessidade daquela assistência permanente.

Sucede, entretanto, que o recorrente, devidamente citado, deixou de contestar o feito. Não o contestando, perdeu a oportunidade de apresentar toda a matéria de defesa, atinente às razões de direito e de fato, a teor do artigo 300 da nossa Lei Adjetiva Civil.

Depois do momento processual próprio, que é a resposta, só será lícito aduzir novas alegações nos casos previstos pelo artigo 303. E, se se tratar de matéria de fato, ela só poderá vir a ser suscitada, em grau de recurso, mediante a prova de que a parte deixou de fazê-lo por motivo de força maior (CPC, art. 517).

Verifica-se que o caso dos autos se adequa perfeitamente à hipótese do artigo 517, pois a constatação da real necessidade da segurada à assistência pretendida constitui uma questão fática. Revela-se, então, impossível seja apreciada em sede de apelação, porquanto a autarquia previdenciária não mencionou qualquer motivo de força maior a impedi-la da argüição em tempo oportuno.

Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

Assim voto.

Alem do mais, o colega pode contar com o que já havia sido preconizado pelo extinto Tribunal Regional de Recursos, ou seja, tinha sumulado a matéria, em numero 213 - que dispunha que o exaurimento da via administrativa não era condição para a proppsitura de ação de natureza previdenciária.
Neste mesmo entendimento e nos mesmos termos, o TRF da terceira Região, também sumulou a matéria - sumula n- 9.
Portanto, ñao se faz necessário, que se ajuize nenhum pedido administrativamente, para depois pleitear em juizo o referido beneficio previdenciário.
Tanto que em varias Comarca, varios advogados ajuizam ações a égide da sumula supra, sem ingressar administrativamente e o INSS, nem questiona este ponto.

todas as suas dúvidas serão esclarecidas na lei 8.742/93 e do decreto 1.744/95, vc obterá facilmente no site www.planalto.gov.br.
Espero ter ajudado.
Boa Sorte.

Além das acima, posto minha colaboração, diante do estudo realizado pelo livro de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.

Sobre tal fato, o Juiz não poderia negar a apreciação, visto o princípio da inafastabilidade de jurisdição, que é base o já citado art. 5º XXXV da CF. Dando assim, ao requerente, o direito de acesso às vias judiciais, desistindo em qualquer fase do processo administravo ou mesmo nem tendo recorrido a tal, levando o caso direto à justiça.

No entanto, existem casos em que deve-se esgotar as instâncias administravas antes de recorrer à justiça, como nos casos de litígios desportivos (217, § 1º da FC) e para propor ação de HD, visto a necessidade de prova sobre recusa referente à informação (parágrafo único, I, II e III do art. 8º da lei nº 9.507).

HD, não?

Exatamente. Obrigado, Ribeiro Júnior.

Por nada, Rodrigo.

Contudo, a respeito da existência do esgotamento das vias administrativas para recorrer-se ao HD, seria isto um pressuposto processual ou uma condição da ação? Uma condição, de certo, baseada na possibilidade jurídica do pedido, haja vista que o HD presta-se apenas a esta situação em específico. Já o esgotamento das vias administrativas nos demais casos (como por exemplo as ações revisionais de benefícios previdenciários) possuem aspecto basicamente de falta de interesse de agir, com fulcro nos dizeres de Liebman. Para ele o interesse de agir:

"tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou, mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente."

Desta sorte, entendo tratarmos de situações distintas, embora pertinentes.


Att.,

A resistência injustificada é condição para se propor uma Ação em face de alguém.
Embora não seja necessário esgotar a via administrativa é necessário o prévio requerimento administrativo no caso de concessão de Benefícios. Lembrem-se que a aposentadoria ou recebimento de algum benefício não é obrigação e sim um direito do segurado (sendo assim ele se aposenta quando quiser). Consequentemente, não há como o INSS advinhar quando ele vai querer a aposentadoria.
Ainda que alguns juízes entendam que a resistência injustificada também pode se verificar quando da Contestação, entendo que no caso de concessão é necessário o prévio requerimento administrativo.
Já no caso de restabelecimento a resistência injustificada verifica-se no cancelamento do Benefício (de certa forma o INSS resistiu à pretensão do segurado) e no caso de revisão: se o INSS entendesse que o benefício deveria ser revisto já o teria feito administrativamente (o INSS revisa "de ofício" os benefícios de tempos em tempos).
Até haveriam argumentos para "recorrer" das decisões que extinguem o processo sem julgamento de mérito por não ter sido comprovada a resistência injustificada (alegar que a Contestação preencheria tal requisito, ou espernear pelo direito de acesso ao Judiciário, blá blá blá. Mas cabe perguntar: Será que compensa aumentar ainda mais a duração deste processo? Os (grandes) riscos de improcedência de um recurso compensariam o ônus de sua interposição? Acredito que não).
Costumo afirmar que "não se deve recorrer do que pode ser resolvido em uma lauda", sendo assim cabe a dica: Se os documentos do cliente estão em boa ordem: dê entrada no requerimento administrativo = o benefício será concedido.
Se os documentos não estão "tão certinhos", dê entrada no requerimento = o INSS irá indeferir e de posse da Carta de Indeferimento proponha a Ação Judicial cabível.

Em relação ao cabimento de Habeas Data. Peço vênia para discordar dos colegas. Entendo que no caso, em tese, seria cabível o Mandado de Segurança (não se quer saber sobre os dados do segurado junto a previdência, e sim que seja observado o direito dele de ter o requerimento analisado).
Entretanto, o MS não se presta para a concessão/restabelecimento do Benefício, porque, conforme sabemos ele se presta para buscar direito líquido e certo. O único direito líquido e certo que o segurado tem quando da entrada do requerimento administrativo é de ter "seu caso" analisado pelo INSS.
(a concessão do Benefício depende de dilação probatória, ou seja, não está certo, nem líquido).
Se os documentos do cliente estão em boa ordem o INSS tem 105 (da entrada do requerimento) para pagar o primeiro Benefício (30 dias para analisar a documentação prorrogável por mais 30 dias + 45 dias para o pagamento).
Se os documentos não estão em boa ordem (se o INSS julgar que faltou apresentar alguma prova) ele pode exigir que o segurado o apresente, e assim sucessivamente até aquele prazo inicial de 105 dias virar 365 ou mais).
Como podemos ver o prazo para a manifestação do INSS - contados desde a entrada do requerimento - pode ser muito superior a 105 dias .
Como não há Lei fixando prazo para a análise final do INSS quando é necessário que o segurado apresente novos documentos (o prazo de 105 dias só é válido se todos os documentos estiverem em boa ordem conforme critérios do INSS), os nossos Tribunais entendem que o prazo máximo deve ser analisado de acordo com cada caso. De qualquer forma recomenda-se que da entrada do requerimento o segurado aguarde, pelo menos, 3 meses para buscar a intervenção judicial (no caso de omissão do INSS).
De qualquer forma, repito, o MS não se presta para a concessão (a única intervenção judicial possível nesta via é exigir que o INSS se manifeste pela concessão ou não do Benefício). Para buscar a concessão/restabelecimento é necessário ingressar com uma Ação Previdenciária, juntar prova da "entrada do requerimento", informar ao juízo que há uma demora injustificável na análise dos documentos, juntar as provas do requerimento do Benefício. Aí sim, ao final do processo (onde se assegurará amplo direito de defesa tanto ao segurado quanto ao INSS) o juíz poderá determinar a concessão/restabelecimento do Benefício.
Escrevi um livro sobre as consequências jurídicas dos atos e omissões do INSS, inclusive tratando do cabimento de danos morais em algumas situações. Recentemente lançamos a segunda edição, que está muito mais completa, trazendo também modelos judiciais e os recentes julgados.

Em relação ao citado inciso do Artigo 5o, CF/88: Data Máxima Vênia não se trata de obstar o acesso ao Judiciário e sim de se observar os requisitos e condições da Ação. Observem que ninguém está proibindo ninguém de buscar seu direito na via judicial, apenas se exigindo que esta busca observe o determinado por Lei, sobretudo no que diz respeito aos requisitos e condições da Ação.
Acredito ser uma questão de bom senso. Imaginem o tumulto se todos se dessem o direito de buscar o judiciário imediatamente sem sequer deixar o outro saber que está insatisfeito. Suponhamos o contrário (se um tem direito, todos tem): O segurado dá entrada no requerimento administrativo e o INSS decide fazer o pagamento em juízo, distribui a Ação e informa para o juiz: " o INSS está se utilizando da presente via para fazer o pagamento do Benefício porque embora a Lei determine que o pagamento se dê direto em conta bancária do segurado, a CF/88, em seu Artigo 5, XXXV, concede a Autarquia Requerente o direito de valer-se do Judiciário, mesmo que a outra parte não tem se oposto a receber administrativamente o valor que lhe é devido"

Por fim, pergunto: Se o INSS também ignorasse o requisito da resistência injustificada e resolvesse ingressar com uma Ação Judicial em face de vários segurados que sequer tinham conhecimento do interesse do INSS, os senhores manteriam a posição de que este é um direito Constitucional ou iriam valer-se do fato de que a Administração só pode fazer o que lhe determina a Lei e da forma que a Lei determina?
Entendo que, enquanto advogados, nem sempre devemos privilegiar a letra fria da Lei em detrimento do intuito do legislador.
Pensem nisso.

Muito obrigada !

Dra. Fabiana,


No que pese todo respeito e deferência que tenho pela colega, creio que houve um pouco de confusão na leitura do tópico.

Tratamos do HD neste tópico apenas como um exemplo, não como uma opção a ser usada. O MS também, entendo que pode ser uma ferramenta sem muita abrangência dentro do Direito Previdenciário, por conta da prova pré-constituída (a qual sempre me causa um certo desconforto).

Outro ponto é a respeito do citado artigo constitucional. Acredito que falamos em esgotar ou não as vias judiciais. Deve haver, sim, uma negativa por parte da administração autárquica que enseja a proposição de Ação Judicial. Contudo, a obrigatoriedade de esgotamento das vias administrativas é uma afronta ao acesso ao judiciário sim. Entendo que ninguém deve suportar uma negativa, que pode transformar-se numa verdadeira via crucis para ter atendida sua necessidade. Isto demandará tempo, dinheiro e muitas vezes colocando a parte em estado de necessidade, haja vista que na previdência tratamos de parcelas alimentícias, necessárias à própria subsistência do segurado/dependente.


Cordialmente,

Dr. Ribeiro Júnior; meu marido diz que falo tanto que o deixo com dor de cabeça (utilizo com ele a boa e velha tática: se não posso convencê-lo, vou confundí-lo), mas não foi essa a idéia quando fiz a postagem desta mensagem.

Acredito que não me expressei com clareza suficiente (e provavelmente não entendi alguns pontos), permita que eu esclareça o que quis dizer:
- Entendo que não é necessário o esgotamento da via administrativa, mas acredito ser necessário o prévio requerimento administrativo no caso de concessão de benefício.
- Também não simpatizo muito com o MS para questões previdenciárias. Não acho que ele resolva a questão envolvendo concessão, afirmei exatamente o contrário (não com a clareza necessária). Eu disse que ele serve para que o juiz determine que o INSS deve se manifestar pela concessão ou não do Benefício, mas que a concessão em si somente pode ser buscada por Ação Previdenciária própria (porque necessita de dilação probatória). Ou seja: No MS o juiz pode apenas obrigar o INSS a proferir uma decisão (concessão ou indeferimento), mas não pode condenar o INSS a decidir favoravelmente o pedido do segurado.

Quando falei sobre o Artigo 5 me referi ao post da Dra. Helen Nogueira, que expressamente afirmou "colega, em se tratando de pretensão resistida eu discordo com a opinião anterior, basta analisar que existe o Principio do Livre Acesso ao Judiciario" e citou a jurisprudência (não se faz necessária a formulação prévia do pleito na esfera administrativa). Assim eu manifestei o entendimento de que o direito ao Judiciário não pode se dar sem observância às condições da Ação (mas especificamente a resistência injustificada). Repito: No caso de concessão não é necessário o exaurimento da via administrativa (isto seria inconstitucional), mas é necessário o prévio requerimento administrativo (já que a resistência injustificada é condição da Ação).

Em relação ao equívoco envolvendo o HD: Tenho leitura dinâmica (leio por blocos), mas como sou autodidata e um pouco míope às vezes me atrapalho um pouco no meio da leitura :blink:, me desculpe pelo equívoco de interpretação.

Muito obrigada pelos "ajustes"

Dra. Fabiana,


Não tenho como discordar de nenhuma vírgula sua.

Também cometo estes equívocos constantemente. Acho que faz parte da correria do cotidiano. Espero que "leve numa boa" meus comentários. As vezes parece, mas não sou ríspido. Muito pelo contrário, estou no Fórum Jurídico para aprender. E há muito o que aprender. Como dizia Pontes de Miranda: "Eu daria tudo que sei para saber 1% daquilo que ignoro".


Cordialmente,