AÇÃO PREVIDENCIÁRIA .

CONTESTAÇÃO DE MÉRITO CARACTERIZA INTERESSE DE AGIR:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO), nos termos dos artigos nos termos dos artigos 535/538 e 463, II - todos do C.P.C ., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

Os Embargos de Declaração é recurso oponível contra sentença, acórdão, decisão interlocutória e despachos de mero expediente, objetivando esclarecer possível obscuridade, sanar contradição, e evitar que determinada decisão judicial seja omissa em determinado ponto, estando previsto em nosso Código de Processo Civil em seus artigos 463, II, e 535 a 538, sendo, portanto, o caso do presente recurso.

Consta na decisão proferida por V.Exa, no sentido de que os autos deve ser baixado ao Juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção.

Exa. Não concordamos com esta decisão visto que a autarquia contestou o pedido inicial e tanto o juiz de primeiro grau como a primeira turma deste tribunal confirmaram a sentença.

Ocorre que houve o julgamento do RE 631240 do STF em que posiciona a necessidade do requerimento administrativo.

Quanto ás ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2.014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo as hipóteses em que exigível, será observado o seguinte (i) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão [...].


Do prejuízo a ampla defesa e ao contraditório

A ausência do interesse de agir, uma vez inexistente o requerimento administrativo, deveria levar a uma providência, a extinção sem o julgamento de mérito. Todavia, esse não é um caminho pacífico; muitos juízes entendem que deve a Autarquia Previdenciária afirmar se resiste ou não à pretensão do autor em sede de contestação.

Opondo resistência o INSS no mérito à pretensão, parte da jurisprudência entende que fica demonstrada a pretensão resistida e, em decorrência, evidencia-se o interesse de agir do autor, independentemente de existir requerimento administrativo prévio (LIMA, 2005).

Apresentando, a administração, contestação ao pedido do autor, abrangendo o mérito, ainda que em consagração ao princípio da eventualidade, a situação litigiosa resta caracterizada, ensejando o exercício da jurisdição, independentemente da prévia instauração na instância administrativa.

Destarte, a inexistência de pedido administrativo de benefício previdenciário, segundo a jurisprudência, não autoriza a extinção do processo, sem a apreciação do mérito, por falta de interesse de agir, caso a Autarquia, citada para os termos da pretensão, contesta o mérito, evidenciando o conflito de interesses que caracteriza a lide e impõe a autuação dos órgãos jurisdicionais para dirimi-lo (LIMA, 2005).

O magistrado, uma vez evidenciada a inexistência do requerimento administrativo, e consequentemente a falta de interesse de agir, deve de plano indeferir a inicial. Evidenciada a carência da ação por falta do preenchimento de seus requisitos, não deveria sequer citar a Autarquia Previdenciária, já que não há pretensão resistida e não há condições válidas da ação, este posicionamento é criticado por parte dos magistrados (LIMA, 2005). Entendem que é o INSS quem deve dizer se resistirá ou não a pretensão. Contudo, em face do princípio da eventualidade, o réu deve apresentar todos os argumentos de fato e de direito contrapostos àqueles apresentados na inicial, sob pena de preclusão.

Destarte, caso não ataque ao mérito, estar-se-á configurada a preclusão, caso o magistrado afasta a falta de interesse de agir, o contraditório e a ampla defesa estarão prejudicados. Assim, fica clara a necessidade do indeferimento inicial uma vez observada à inexistência de uma das condições da ação, para que não haja prejuízo à outra parte, nem que se presumam condições inexistentes.

Não há como falar em interesse de agir visto que o INSS contestou a presente ação e teve um final com decisão tanto do juízo de primeiro grau como da primeira turma do TRF 1ª região. Caracterizou o interesse de agir.

Diz o Ministro Luiz Roberto Barroso:

As ações ajuizadas em juizados itinerantes permanecerão tramitando, diante da notoriedade que os juizados se direcionam, basicamente, em localidades onde não há agência do INSS.

Nos casos onde o INSS contestou o mérito do pedido, também será mantido o trâmite das ações. Barroso esclareceu que a contestação caracteriza o interesse em agir do INSS, uma vez que há resistência ao pedido.

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO SOBRE QUESTÃO DE FATO. SENTENÇA QUE JULGA EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR CARACTERIZADA. 1. A exigência de prévio requerimento administrativo em matéria previdenciária não é uma questão meramente processual, mas, sim, uma questão de direito material afeta à própria garantia constitucional de amplo acesso ao Poder Judiciário. 2. No âmbito do microssistema dos juizados, a solução é a mesma em relação à concessão de benefício previdenciário e em relação à revisão sobre questão de fato não examinada no ato de concessão de benefício previdenciário: exige-se prévio requerimento administrativo para a caracterização de interesse processual legítimo. 2.1 Isto justifica a extinção do processo sem resolução do mérito mediante indeferimento da inicial ou, se houver citação, após o decurso do prazo da contestação, se não houver a apresentação de contestação de mérito pelo INSS. 2.2 Isto não justifica a extinção do processo sem resolução do mérito se houver contestação de mérito pelo INSS. 3. Em se tratando de revisão exclusivamente sobre critério de cálculo relativo a ato de concessão de benefício previdenciário, não se exige prévio requerimento administrativo, sendo público e notório que o INSS não admite este tipo de revisão. 4. Caso em que não houve prévio requerimento administrativo de concessão de aposentadoria, mas houve contestação de mérito específica, caracterizando-se a pretensão resistida. 5. Pedido improvido. (PEDILEF 200481100056144, JUÍZA FEDERAL JACQUELINE MICHELS BILHALVA, 13/05/2010)

DO EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO) DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Hoje se tem admitido o efeito infringente, ou modificativo, dos Embargos de Declaração, surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária, amparada principalmente pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo referido efeito é possível através da utilização dos Embargos de Declaração modificar a subsistência do ato judicial embargado, desde que tal modificação seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme é o caso.

Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos, e como os Embargos de Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de se concluir que os Embargos de Declaração são realmente recurso que possibilita a modificação da decisão, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem realça:

Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:

II - por meio de embargos de declaração.

E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.

A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.

Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no proferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme se verifica no caso presente.

Nossos tribunais assim têm entendido na esfera Cível, vejamos:

116043855 – PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EFEITO MODIFICATIVO – Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos infringentes aos embargos declaratórios, quando a alteração do julgamento decorra da necessidade de correção de um dos vícios indicados no artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Precedentes. 3. Recurso não conhecido. (STJ – RESP 358428 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU 09.02.2004 – p. 00211) JCPC.535

16032379 – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ERRO MATERIAL – EXISTÊNCIA – RECONHECIMENTO – 1. Conforme determina o art. 535, do CPC, os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal, sendo possível a concessão de efeito modificativo quando em decorrência dos citados defeitos ou erro material reconhecido. 2. Embargos acolhidos. (STJ – EDAG 320045 – SP – Rel. Min. Castro Meira – DJU 12.08.2003 – p. 00208)

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V. Exa., seja admitido os embargos, dando-lhe o efeito infringente (modificativo), a fim de reformar a decisão embargada para tornar sem efeito a decisão em que determinou a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, sendo que o interesse de agir está caracterizado visto que houve contestação de mérito por parte do INSS.

Espera seja acatada este pedido para que o processo possa ter seu tramite normal, sem a necessidade de ser baixado ao Juiz de primeiro grau.