Caros colegas sou acadêmica de direito e solicito auxílio e orientações quanto ao caso em tela.
Funcionário solicita demissão formalmente em 01/03/2011, ainda pede liberação do cumprimento do aviso prévio, no entanto, por solicitação do empregador e concordância do empregado esta cumprindo aviso até a data de 31/03/2011.
Ocorre que iniciou na empresa em 01/10/2008 a 31/10/2009 sem qualquer registro na CTPS.
A partir de 01/11/2009 até 31/03/2011 houve o registro na CTPS, porem com valores inferiores ao recebido (salário fixo e comissões de vendas).
Quanto as férias, gozou somente um período aquisitivo nestes 2 anos e 5 meses. Assinou o período referente a (2009/2010), ficando pendente o ano o qual não estava registrado em carteira e os demais meses trabalhados ate o momento.
A empresa agendou para 30/03/2011 a homologação da rescisão em Porto Alegre, isso procede? A sede da empresa é lá, no entanto, o empregado desenvolve suas atividades como supervisor de vendas na região de SC.
Ainda existe um contrato tácito, onde o empregado foi responsável por uma venda, sendo que desta venda teria direito a 3% de comissão, ocorre que este contrato ainda não foi assinado por falta da entrega de documentos do empregador (acredita-se que proposital).
Ressalto que o empregado possui cópia dos orçamentos, do contrato (ainda sem as devidas assinaturas), email com as negociações, etc.
Pergunto-lhes, ele consegue garantir direito a esta comissão, através de uma ação trabalhista?
Qual direito possui este trabalhador?
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Dr. Vou te responder na forma de petição inicial.
Quanto ao local de homologação deve ser em SC mesmo, conforme preceito contido no § 1º do art. 651 da CLT.
Ai vai
DA CONTRATUALIDADE:
A reclamante trabalhou ininterruptamente para a reclamada no período de 01.10.2008 a 31.03.2011 em contrato de trabalho único e sem solução de continuidade.
Ingressou a reclamante aos préstimos da 1ª reclamada em 01.10.2008, sem ser registrada, em desacato ao artigo 29 da Consolidação; o registro em CTPS somente se efetivou em 01.11.2009.
Suas atribuições profissionais foram de *********.
No período de 01.11.2009 a 31.03.2011 seu contrato de trabalho foi anotado pela reclamada.
É conveniente esclarecer que o contrato de trabalho foi ÚNICO e ininterrupto de 01.10.2008 a 31.03.2011, portanto, há que ser retificada sua Carteira profissional, para constar a unicidade contratual, como anotações do período sem registro (01.10.2008 a 31.10.2009), devendo as mesmas ser efetuadas pela reclamada.
Assim, é medida que se impõe através de provimento jurisdicional declaratório julgar a existência de um contrato de trabalho único, considerando, portanto, fraude aos ditames trabalhistas o período sem registro em CTPS.
Ante a inobservância dos preceitos consolidados pertinentes a anotação da CTPS no período de 01.10.2008 a 31.10.2009, deverá ser expedido ofício a DRT, a fim de ser aplicada a multa prevista nos arts. 54 e 55, ambos da CLT, c.c. artigo 287 do CPC, aplicado subsidiariamente, sem prejuízo das disposições previstas no § 2[sup]o[/sup], artigo 39 da CLT.
Dessa feita deverá a ré ser condenada nas verbas contratuais e rescisórias referentes ao período em questão, ou seja, 13º salário proporcional de 2008 (2/12), de 2009 (10/12); Férias em dobro + 1/3 de 2008/2009 (24/12); FGTS + 40%.
Outro tanto, ao deixar de efetuar o registro do contrato de trabalho, nos períodos acima mencionados, as reclamadas apropriaram-se indevidamente dos valores devidos a título de FGTS e recolhimentos previdenciários, incorrendo, nos crimes capitulados nos artigos 168 e 203, do Código Penal, de aplicação acessória ao Direito do Trabalho, fato que também subsidiará a citada ação penal, independentemente da obrigação patronal de satisfazer em audiência a comprovação dos recolhimentos fundiários e previdenciários, nas formas das leis 8.036/90 e 8.212/91, respectivamente.
DA REMUNERAÇÃO:
O reclamante foi contratado para receber salários fixos + comissões de 03,00% sobre suas vendas, o que totalizava um ganho médio de R$*.***,00.
Entretanto, apenas parte desse valor era suportado em holerites de pagamento, sendo que o restante se dava “por fora”. Recebia R$-*.****,** em holerites e o restante “extra recibo”.
Isto posto, as comissões, salário fixo, inclusive os suportados “por fora” deverão integrar a remuneração do autor, nos moldes do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como gerar reflexos nos DSR’s, e concomitantemente nas demais verbas, ou seja: 13ºs salários e Férias + 1/3 de todo o período; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e indenização de 40%; e Aviso Prévio.
DOS DSR´S
Conforme afirmado alhures, a reclamante além do salário nominal recebia COMISSÕES.
Inversamente do que dispõe a Lei 605/49, os DSR’s (Descansos Semanais Remunerados) das comissões não eram pagos à reclamante, devendo, pois, a reclamada ser condenada a pagá-los, além de ser adotado como base de cálculo para todas as verbas contratuais e resilitórios, sendo certo que os DSR’s sobre as comissões também são devidos.
Diante do supra exposto não restam dúvidas de que os DSR’s das comissões não eram quitados, ou seja, a ré pegava as comissões devidas e desmembrava entre comissões propriamente ditas e DSR’s.
Assim, de forma alguma pode estar contido no percentual de comissões o DSR’s, vez que esta prática é condenável e evidencia a não quitação.
Neste sentido a seguinte jurisprudência:
SALÁRIO COMPLESSIVO – INADMISSIBILIDADE – Não se admite, em nosso ordenamento jurídico, o chamado salário complessivo, ou completivo (como quer barata Silva), pois inadequado fixar importância ou percentagem para atender de forma englobada vários direitos do trabalhador (súmula nº 91 do c. TST e art. 9º da CLT). (TRT 9ª R. – Proc. 00682-2000-069-09-00-0 – (25487-2003) – Relª Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão – DJPR 21.11.2003)
SALÁRIO COMPLESSIVO – NULIDADE – "Caracterizada a tentativa de fraude se a empresa desdobrava o salário-base do obreiro em parcelas, no intuito de simular pagamento de horas extras e adicional de periculosidade ". (TRT 14ª R. – RO 439/2003 – (00219.2003.141.14.00-7) – Rel. Juiz Lafite Mariano – DOJT 15.09.2003)
Desta forma são devidos os DSR’s das comissões DE TODO O PERÍODO TRABALHADO (os quais jamais foram pagos), e ainda deverão integrar o salário, gerando novos e emergentes reflexos nas demais verbas, quais sejam: aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, depósitos do FGTS + 40% e novas diferenças.
Para efeito de cálculo basta somar os valores das comissões + DSR’s constantes dos holerites de pagamento, dividir pelo número de dias úteis do mês e multiplicar pelos número de DSR’s do mesmo período.
DAS COMISSÕES NÃO QUITADAS
O reclamante conforme comprova o relatórios de vendas, em anexo, efetuou vendas no valor de R$-, entretanto, até o momento de sua dispensa a ré não lhe tinha entre o borderô.
Em sendo assim, mesmo que os procedimentos finais da venda aconteçam após a rescisão contratual o mesmo tem o direito de recebê-la, vez que foi quem a intermediou e conseguiu o negócio.
Nestes termos o art. 3º e 7º da Lei 3.507/57:
Art. 3º - A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta.
Isto posto, faz jus o reclamante ao valor de R$-, referente a comissão de 3,00% sobre a venda de R$- e DSR’s, a quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença.
Caso sobeje alguma dúvida, desde já se requer a realização de perícia contábil na fase de conhecimento para se apurar as comissões não quitadas pelo fato de sua venda não ter sido lançada até o dia da rescisão contratual.
DAS FÉRIAS + 1/3
Conforme acima exposto, o reclamante trabalhou de 01.10.2008 a 31.03.2011 ininterruptamente. Entretanto, neste período somente gozou de um único período referente ao contrato assinalado em CTPS.
Recebeu assim referente aos anos de 2009/2010.
Isto posto, pede-se a condenação das férias de 2008/2009 em dobro, 2009 proporcional (período sem registro) + 1/3 em dobro, bem como a proporcional + 1/3 de 2010/2011, vez que mesmo e se tratando de pedido de demissão este é devido, na forma da Súmula 171, do C. TST e Convenção n.º 132, da OIT.
DA RESILIÇÃO CONTRATUAL
Operou-se a resilição contratual, por iniciativa unilateral do EMPREGADO em 01.03.2011; cumpriu o aviso prévio trabalhado, na forma do art. 488 da Consolidação das Leis do Trabalho até 31.03.2011, data esta da ruptura definitiva do contrato de trabalho.
Em que pese ter recebido a importância de R$, a título de rescisórias, o certo é que permanecem diferenças, mormente pelo fato da quitação de parte dos salários e comissões “por fora”, bem como pela não remuneração dos DSR’s sobre as comissões.
Isto posto, pede diferenças de 13ºs salários, Férias + 1/3, FGTS.Fernando Zimmermann curtiu isso. -
Muito Obrigada Drº, suas explicações foram de grande ajuda!
Att.
Fabiana Bianchet
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